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从不可转让性到不可转让规则基于法经济学视角 　　摘要：市场中交易客体与作为主体的“人”之间存在各种关联，因此部分交易客体可能存在内生的不可转让性。这种不可转让性会通过道德伦理、宗教、习俗影响法律，形成了法律中对于产权和侵权保护的不可转让规则。本文分析了不可转让性和不可转让规则的内容以及相互之间的关系，并说明了背后潜在经济因素的作用。 　　关键词：不可转让性；不可转让规则；法经济学；财产权 　　中图分类号：F06　文献标识码：A　文章编号：1003－1502(2012)03－0104－05 　　在新古典经济学的传统中，尤其是新制度经济学出现之前，经济学似乎只需要研究“能够无摩擦进行交易”的情况。对于现实中诸多交易受限的情况，例如外部性、价格歧视、最低限价、再分配，新古典经济学往往归咎于政府干预、市场势力等反市场因素；或者将其纳入非经济学的范畴，比如社会公正、整体福利、伦理道德。虽然这些研究为交易受限和市场失灵的研究提出诸多有价值的资料和多角度的分析，但同样留下了不少问题。 　　科斯(1960)在他的著名文章《社会成本问题》中指出，“……在研究通过市场调整合法权利的问题时，已经强调了这种调整只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但这一论点假定市场交易的成本为零。一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的调整才能进行。”科斯在此指出了市场交易可能会由于过高的交易成本而受到限制，这意味着财产权利未必是可以任意转让的，而是同样存在某种效率规则，符合效率的，则转让带来好处，不符合效率的，转让是无法进行的。 　　在这之后，对于产权交易的研究受到重视，但仍然集中于如何构建有助于产权交易的市场机制，对于商品交易的效率依赖于何种因素的研究不多。究其缘由也显而易见：由于经济学，尤其是新古典经济学所关注的是“交易”，而交易产生的前提，是能够确保交易成功的产权的不受约束，或者说，理想的财产应具有完全的“可转让性”，而不能带有某种不可转让的性质；法学家关注的集中于伦理、正义和公平，对于个人权利，更倾向??分析其“应该如何”的规范研究，而不可转让性却远远不是“应该如何”所能涵盖的。所以从人与财产的固有的不可转让性视角对财产权、交易、侵权和契约进行研究的思路，被大部分经济学家和法学家有意无意地忽略了。但现实中对财产权利和交易的限制，几乎是无处不在和无法回避的。 　　一、关于不可转让性 　　语言学中，Inalienability的形容词形式Inalienable(如“Inalienable Possession”)，可翻译为“不可剥夺的(所有权)”，是指对某些名词或“名义语素”(nominalmorphemes)总是具有基于事实的某种“不可分离”的语言特性，类似于身体部位和亲属不可能与本人分开。例如，“手”意味着(某人的)手，即使它从整个身体切断，仍然是属于某人的。同样，“父亲”意味着(某人)的父亲，这种权利是不可剥夺的。而大部分人工或自然的“物”，则有所不同，因为当这些事物被拥有时，其产权是可以转让的。一般来说，可转让的财产通常是有形的事物，可能以某种方式终止自己的产权或在未来的某一时刻通过一些类似于交易(如“我的钱”)的行动，而不可剥夺的占有，是指一个永久的关系，不能随时中断(例如“我的母亲”，“我的手”)。尽管形式各异，但多种语言都反映了这种区别。 　　黑格尔在《法哲学原理》中将人的财产权定义为“为了作为理念而存在的人的自由而必须给与的外部领域”，这就将“人”和“物”分割为可转让的和不可转让的两部分，“那些构成我的人格的最隐秘的财富和我的自我意识的普遍本质的福利，或者更确切些说，实体性的规定，是不可转让的，……这些规定就是：我的整个人格，我的普遍的意志自由、伦理和宗教”。即是说，只有“非人格”的物才可进行转让。但是，“这里存在着割让人格和它的实体性存在的可能性，不论其割让出于不知不觉的或采取明白表示的方式。割让人格的实例有奴隶制、农奴制、由于能力无权取得财产、没有行使所有权的自由等”，而黑格尔认为，按照事物的本性，奴隶有绝对权利使自己成为自由人。这提示我们，作为主体的人，人的具体属性，以及与“人”紧密相关的“物”，会带有某些人格化的特征，当这种人格化的特征较为明显的情况下，这种交易客体在本质上是不可转让的。 　　黑格尔严密的描述令人费解，但是现实生活随处可见不可转让性，当然，他描述的仅仅是其中一部分，即与人高度相关的对象：人本身的属性，比如生命、人格；人的血缘和社会关系，如父母儿女关系、夫妻关系；个人的人力资本，如个人知识、能力修养；人体的组成部分，如器官、四肢；人的特殊证明，如身份、户籍、学历等等。 　　根据不可转让性的说明，并分析上述例子，可以发现不可转让性的根源来自于对象的复杂性，这种复杂性导致了