《环球法律评论》2012年第6期中文提要.PDF

《环球法律评论》2012 年第6 期中文提要 主题研讨 八二宪法三十年：历史与实践 理论前沿 合同保护义务的体系定位 张家勇 内容提要：保护义务在私法体系中的定位是侵权法与合同法交错现象需要处理的问题 之一，其目的在于协调两个私法领域以获得实质上妥当的调整效果。从合同法与侵权法的 抽象功能定位的角度是无法得出保护义务只能作为侵权法上义务的结论的，而合同保护义 务只有结合具体实证法背景才能获得充分理解。我国合同法先于侵权责任法确立了保护义 务的合同义务地位，因此必须承认保护义务在我国法上具有合同义务与侵权法义务的双重 属性。从实践的角度看，由于我国已形成宽泛的合同法与宽泛的侵权法对立并存的局面， 且违约责任与侵权责任在责任构成与责任承担上存在差异，所以需要妥当解释保护性规范 的私法效果，将相应的保护义务归入合同法或者侵权法，并避免因为归类方面的偶然性而 造成不同的处理结果。我国立法与理论在未来所面临的任务，不在于将保护义务纳入统一 的制度构造之下，而是在法律价值所容许的限度内，使依合同法处理的效果能够在最大程 度上与依侵权法处理的效果协调一致。 关键词：合同保护义务 交往安全义务 特别约束关系 固有利益 论刑法上的具体危险的判断 欧阳本祺 内容提要：未遂犯之危险不属于具体危险，难以用同一的方法来判断这两种不同的危 险。具体危险的判断分为三阶段：首先把行为时的所有客观事实分为促使侵害结果发生的 诱因与阻碍侵害结果发生的救助因素，其次判断诱因是否已经使法益陷入危急之中，再次 判断救助因素的出现是否值得信赖。我国刑法学关于具体危险的认定时间过于提前，从而 引发了诸多理论混乱。不能将日本刑法中的“独立燃烧说”作为我国《刑法》第１１４条 放火罪的既遂标准。不存在所谓的“危险状态出现后行为人自动阻止侵害结果发生”问题。 关键词：具体危险 未遂 既遂 危险犯 独立燃烧说 论辩护律师的民事责任 吴纪奎 内容提要：在我国，由于诉讼构造和国家赔偿制度的影响，辩护律师的民事责任一直 处于休眠状态。随着诉讼构造改革的推进、律师职业的商业化以及民众权利意识的提升， 辩护律师的民事责任问题必将浮出水面。从世界范围看，尽管各主要国家和地区的立法和 判例对辩护律师是否适用民事豁免存在两种截然不同的态度，但是，从发展的角度来看， 对不称职的辩护律师（包括指定辩护律师）课以民事责任则是大势所趋。在责任构成方面， 辩护律师与民事代理律师应适用同样的构成要件。在赔偿范围方面，辩护律师不仅应对其 失职行为造成的经济损失进行补偿性赔偿，还应对其行为造成的精神损害进行赔偿。如果 辩护律师的失职行为是故意或恶意实施的，被告人还可以要求惩罚性赔偿。 关键词：辩护律师 民事责任 民事豁免 构成要件 国家赔偿 介绍与评论 美国规制影响分析与行政法的发展 高秦伟 内容提要：在美国，规制影响分析是对拟定的或者已经发布的规制政策和方案产生的 影响进行分析和评估的政府决策工具，适用于规制政策制定与方案拟定、规制方案形成和 规制实施后的全过程。规制影响分析有利于政府在备选方案中作出最佳选择；为决策者与 公众提供可能产生影响的信息，提高透明度与公众参与度；改善行政立法与政策形成过程。 这些内容均为行政法的发展带来了巨大的挑战与契机，导致未来行政法更加关注行政程序 的整合功能，更加关注其他学科的知识资源，更加关注行政法学体系的建构。 关键词：成本收益分析 规制影响分析 行政程序 科际整合 方法论 诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性 赵宏 内容提要：诉讼权能与审查密度同属行政诉讼的关键制度，但我国学理却惯于对两者 分别观察，有关这两个领域的制度实践同样分头进行，并无关联。与此相对，德国法中严 格的诉讼权能与高密度的司法审查，却体现出行政诉讼制度间的相互配合与密切衔接。两 国的差异一方面源于在制度建构中，行政诉讼是否首先被作为由诸多环节共同构成、紧密 关联、配合作用的整体来对待；另一方面则源于作为制度建构基础的行政诉讼学理是否强 调对逻辑一致的周密考虑和整体完整的反复锤炼。而本文的写作正是从诉讼制度的整体构 成与系统作用角度出发，通过对照德国与中国在诉讼权能与审查密度两方面的不同处理， 以及分析它们之间的内在关联，一方面尝试跳出以往对行政诉讼制度予以片断认识和分隔 理解的视野窠臼，从整体上观察和把握不同国家行政诉讼的概观风貌；另一方