论无行为能力人离婚起诉之代理问题一次法学方法论检讨.docVIP

论无行为能力人离婚起诉之代理问题---一次法学方法论的检讨 （硕士论文摘要） 原告为无民事行为能力人，其法定代理人可否提起离婚诉讼的问题，理论界尚无系统研究的学术成果。同时，由于我国亲属法立法的滞后，理论界和实务界对此问题在解释论的层面并未达成共识。这进一步导致司法裁判的矛盾，适用法律的混乱和说理的匮乏与谬误。 本文以对“身份行为不得代理”原则的辨析为论证起点，引入法学方法论的方法对现行法规进行分析、论证。并在保证社会妥当性的前提下，参照契约法规则对“婚姻目的”进行类比分析，为原告法定代理人起诉权的确定提供新的注脚。进而建立以原告法定代理人起诉权为中心的二次评价体系，还原无行为能力人离婚救济的本真面貌和应有理念，合法、合理、有效地保护双方当事人的利益。 本文分为六个部分，以“发现问题——原则探讨——方法论研究——实质论证——体系构建——结论”的路径展开。 第一部分，通过比较最高法院公布的两例典型判例，引出本问题在司法界的矛盾现状。进而通过梳理理论界的研究现状和外法域的立法实例，归纳出矛盾的根源，也就是我国亲属法相关立法的滞后，导致本问题需要解释论层面的深入研究和论证。而细化到现行法，其矛盾焦点应该是对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条（以下简称《意见》第94条）的理解。 第二部分，针对“身份行为不得代理”的原则进行详细论证。还原其本来的内涵和适用的方法、步骤。再将之带入本文问题，进一步澄清本文问题的矛盾所在。也就是《意见》第94条的内容是否应理解为对于原告法定代理人的特别法律授权。 第三部分，运用驳论的方法，针对否定论学者的观点进行检视。论证《意见》第94条是否应进行目的性限缩。首先确定否定论学者的观点导致的方法论上的结果，也就是目的性限缩的运用。进而引入阿列克西关于目的性限缩的论证体系，通过对使用目的性限缩手段的内部论证和外部论证，检视对于《意见》第94条进行目的性限缩的合理性。并得出，在外部论证方面，目的性限缩的充分性和必要性不强，其合理性不足的初步结论。 第四部分，运用正面论证的方法，对原告监护人法定代理权的合理性进行实质性论证。针对婚姻的契约性特点，引入离婚与契约解除的对比分析，通过对于婚姻目的的研究，探讨给予原告法定代理人起诉权对于无行为能力人的利弊，通过利益衡量，检视第三部分得出的初步结论。其间，运用大量的法经济学、法社会学、伦理学的方法，力求论证的合理性和全面性。最后得出在婚姻目的不能达成的情况下，给予监护人程序性的起诉权实为妥当的结论。 第五部分，体系检视方法的运用，兼含立法论层面的探讨。通过对比各国及地区的法律制度，讨论给予原告法定代理人起诉权后所引出的相关司法问题，并论证对《中华人民共和国民事诉讼法》第183条进行目的性限缩的可能。最后笔者提出了在现行法基础上建立以原告法定代理人起诉权为中心的二次评价体系的设想。 第六部分，本文的结论部分。通过方法论论证、实质论证和体系论证，本文得出的结论是，我国现有立法虽存在疏失，但是在解释论的层面，不需超越法律的续造依然可以解决无行为能力人作为原告的离婚起诉问题。但是，原告法定代理人起诉权的获得仅仅是一个正确的开始，其需要正确的司法理念和合理的配套评价体系的共同协作，才能合理保护各方权益。而真正解决本文问题，则需要立法层面的修正。 [关键词] 身份行为 法定代理 目的性限缩 法律漏洞 婚姻契约 Issues about legal agent of those who without civil capacity to conduct the right of taking legal action of divorce (Abstract of L.L.M Thesis Paper) Major: L.L.M Research Field: Civil Commercial Law Author: Dong Zhi Tutor: Professor Zhu Xiaozhe As for a person without capacity for civil conduct, whether his legal agent has the right to take a legal action of divorce, there is still no systematic research achievements in the Theory Circle. Meanwhile, the legislation of our Family Law has lag behind other countries, the Practical Circals and the Theory Circle have