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股权与董事经营权冲突之下上市公司章程规范 　　〔摘要〕 随着股东与董事争夺公司决策权之纷争的不断扩展，股东将倾向于采取提议修改上市公司章程这一更为积极的事前措施来介入董事会的经营决策，而上市公司的章程也由此成为两者激烈交锋的战场。我国公司章程自治理念的确立赋予了公司内部参与者对于公司更大程度的控制权，然而，基于股东会中心主义的倾向，对于股东如何介入董事的经营权，我国尚缺乏相应的规范体系，从而无法将上市公司的章程自治纳入到实现公司及全体股东利益的目标体系当中。为此，首先需要肯定股东有权以提议修改上市公司章程的方式来约束董事会的经营权；其次，还有必要设定股权介入董事经营权的边界，从而有效地分配公司的决策权。对此，美国特拉华州公司法在这一方面所初步形成的规范框架将为我们提供有益的制度参照。 　　〔关键词〕 股权与董事经营权；章程自治；上市公司章程；特拉华州公司法；程序导向 　　〔中图分类号〕DF41191 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0097－08 　　一、问题提出的背景 　　近年来，我国学术界对于公司章程的研究主要着力于强调通过章程为公司营造一个实现自治的领地。〔1〕根据这一观点，公司法应当主要以非强制性规则①为基础来提供一套公司设立及经营的“范本”，而公司则可以通过其章程来对这一“范本”中的规则作出符合自己需求的选择，并在公司内部形成一定程度的自我规范，亦即自治。②这一研究为公司章程的存在确定了一个具有开创意义的功能，那就是，公司章程不应当只是对公司法范本进行简单的模仿，相反，其能够也应当在相当程度上根据公司的具体样态来设定符合自身特点的自治机制。遵循这一脉络，我国当下对于公司章程的研究主要是致力于探讨公司法强制性规则与非强制性规则的区分标准，并在非强制性规则的框架内确定公司章程自治的边界，从而弱化对公司经营事务的管制，提升公司的自治能力。 　　公司章程应当具有自治性这一理念在域内外的公司法领域已经没有太大的争论，这意味着在对公司法作出强制性规则与非强制性规则区分的前提之下，公司有权根据??己的需要来选择退出（opt out）某项非强制性的法律安排。然而，这一层面的自治性只是初步解决了公司章程自治的外围性问题，即减少公司活动的外部管制，并没有进一步解决如何在公司内部最终实现自治的问题。尤其对上市公司内部而言，其绝非是铁板一块的利益整体，相反，外围层面的公司章程自治意味着上市公司内部的参与者对于公司的决策将享有更大程度的控制权，而上市公司内部的参与者也倾向于借助公司章程来实现自身利益的最大化。在公司剩余所有权与经营权相分离的制度框架之下，上市公司 我国公司主要包括有限责任公司与股份有限公司两种类型，由于股份有限公司类型中的上市公司的股东相对更不具有直接参与公司经营的倾向，在此类公司中能够更为明确地存在股东与董事两个群体以及相关权限的划分，因此，本文将主要以上市公司作为讨论的对象。内部参与者最为主要的利益诉求将集中在作为公司剩余所有者的股东与作为公司管理者的董事两个方面，当两者都试图通过公司章程来实现不同的利益诉求之时，其冲突将不可避免。 　　股权与董事经营权在上市公司章程上的纷争已经首先在美国的公司实践当中彰显无疑，这一纷争主要源于美国近年来出现的一个趋势，即美国越来越多的机构投资者成为上市公司的股东，并占据了相当大的股票份额，而当机构投资者这样的大股东对上市公司董事会的经营行为无法感到满意之时，除了传统的抛售股票和通过股东大会投票决议这些事后反应的被动途径之外，某些机构投资者已经倾向于采取更为主动的事前响应的方式来影响公司的经营决策，〔2〕这其中就包括以股东身份来建议修改上市公司的章程细则（bylaws）。 美国上市公司的章程由两部分组成，第一部分称为章程大纲或设立章程（certificate of incorporation or articles of incorporation），是公司设立和取得法人资格所必须具备的法律文件，其一般规定公司的外部事务；第二部分称为章程细则（bylaws），一般规定公司的内部事务。在美国，由于章程大纲的修改只能由董事会启动，而章程细则的修改则只需由股东单方面即可启动，所以股东一般倾向于选择修改章程细则而不是章程大纲。以美国公司章程细则作为考察对象对于我国上市公司的章程自治具有重要的借鉴意义。当股东所提出的此类建议无法与董事会的立场达成一致时，股东与董事对于公司决策权的纷争也就必然聚焦在上市公司的章程之上，并演化成股东修改上市公司章程的权利与董事对于公司的经营权之间的冲突。 　　股东与董事对公司决策权的争夺在我国近期发生的国美电器的纷争当中也得到了佐证。作为国美电器大股东的黄光裕与以陈晓为代表的董事会之间在对公司的经营事务方面发生了严重矛盾。尽管这一