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商人制度完善立法思考 　　摘　要：因商人制度存在严重缺陷，传统商法体系也相应地存在严重缺陷。这就需要对商人制度及商法体系进行改造。总的来说，商人制度是沿着以自然人为中心的商人向以企业为中心的商人发展的。在此过程中，商人的性质与结构都发生了实质性变化。就我国形式商法而言，则应直接以企业作为商主体的替代性概念，并基于企业的特性构建商法的特殊规制模式。 　　关键词：商人制度；立法 　　中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）10-84 -02 　　一、大陆法系传统商法中商人制度的缺陷与变革 　　在绝大多数民商分立的大陆法系国家和地区，商人既是法定概念　，也是学理上统一使用的概念　。在传统商法中，无论奉行主观主义、客观主义还是折衷主义原则，商人都始终是商法调整的核心对象，乃至商法被视为商人法。显然，商人乃商法的核心范畴，至少属于???商行为相并列的核心范畴之一。然而，由于传统商法中商人制度从产生之初就存在严重缺陷，因而以商人为核心范畴的商法体系也存在严重缺陷。尤其是在市场经济体系已发生巨大变化的情况下，商人制度与商法体系的缺陷正日益演变为商法的致命弱点。概括而言，传统商法中商人制度的缺陷主要表现在以下两个方面： 　　第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的市场主体已无法充分满足现代经营主体的形态要求。现代经营主体，如公司、合伙企业、其他企业等，已不再是类似于自然人的单个的权利人，而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业，由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立，并且其生产经营也往往需要借助雇佣工人的劳动，使得这种独资企业也与其成员本人区别开来，从而在一定程度上具备了组织体的特征。显然，这些组织体已经不完全是单个的个体，而是一种具有法律人格或在某种程度上具有独立法律人格的组织形式。在此情形下，传统商法却未能考虑到企业组织的内在特性，而仍简单地将公司视为商人，其他企业组织则被视为企业主的营业资产，相应企业主才被视为商人。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。 　　第二，传统商法虽解决了公司的商人资格问题，但无法依商人制度对股东及董事等高级管理人员作相应的法律规制。具体来说，在传统商法中，仅公司本身具有商人资格，公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格；公司内部的经营管理人员的主体地位，则按照商业辅助人或商业使用人处理。这一立法模式明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。事实上，现代公司法都普遍对股东（尤其是控制股东）及董事等公司高级管理人员予以特别规制，通过相关法律制度赋予其特殊的义务与责任。 　　基于传统商法中商人制度存在的严重缺陷，无疑应对其加以彻底改造，否则将因该缺陷以及与此相关的商法体系的缺陷，导致整个传统商法体系走向崩溃。 　　二、商人性质与结构的发展及变迁 　　基于历史的变迁及选择，商人性质及结构出现了变化，民商分立国家采取公司商人化的立法模式，在商法框架下赋予公司以商人资格，解决其法律适用问题。而这一问题在未实行民商分立的国家和地区就不存在了。虽然公司等商事组织被赋予商人资格，并且不少国家和地区在立法中明确采用了企业概念，但立法者实际上并未真正将企业视为法律关系的主体，而只是将其作为商人从事经营行为的营业资产。在近代商法中，对公司商人化的缺陷进行了纠正，将企业作为具有独立人格的人集合体看待。由于受传统认识的影响太深，企业人格化的转变在大陆法系国家表现的并不彻底。随着经济的发展，传统商法中的商人概念，无论是内涵还是外延，都由于难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实情况和现实需要。 　　三、商人制度变革的立法选择 　　基于如前所述之商主体性质和类型的变迁及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，笔者认为，不必在形式商法中确立抽象的商主体概念，而直接对企业作出规定即可。也就是说，在理论上将商主体限定于企业的同时，在立法上则不对商主体作任何界定，而是直接针对作为上主体的企业设置相关规范即可。此举既可避免关于商主体概念界定上的分歧，又可解决作为商主体的企业的特殊法律规制问题。当然，由于各国立法传统不同，关于商人制度变革的应有取向，本文主要系就我国商法的立法选择而言。 　　将商主体限定于企业，将使得维系企业的成立与存续的企业主的立法定位，成为我国形式商法立法时必须解决的问题。很明显，企业与企业主之间的关系虽属企业内部组织关系，但又不同于企业与其职工之间的关系。这种关系一方面具备维系企业的成立与存续功能，另一方面又对企业的外部活动关系产生直