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“实际控制人”概念证监会主导误用及其立法原因
“实际控制人”概念证监会主导误用及其立法原因
摘要:“实际控制人”与“控股股东”在《公司法》中是两个并列概念,分别指出对公司的直接股权控制和间接非股权控制。但是,立法的这种概念供给是不能满足“活法”的实践需要,因为在直接控制权和间接控制权以外,还缺失一个非常重要的概念,即“最终控制人”,这就导致在使用中,出现概念的混乱使用。证监会对这种混乱使用起到了推波助澜的作用,导致了在一系列文件中,以上三个概念交叉使用,这对建立我国的控制人理论和制度是非常不利的。文章指出了上述混乱的内在原因,并提出立法建议。关键词:实际控制人;控制权;控股股东一、法定概念的规范解读《公司法》第217条第2款规定:“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”按照文义解释方法,“实际控制人”概念的基础文义是“控制”,而关键文义则是“实际”。这里的“实际”一词是“事实上的”意思,是相对于“名义上的”或“形式上的”,在这个意义上,实际控制人是指躲在公司“后台”控制公司的人,而不是以直接股权表现出来的“前台”控制公司的人(即控股股东)。如果比较“后台控制人”和“前台控制人”,可以更深一层理解出来“后台控制人”就是“终极控制人”。基于“前台控制人”的公开属性,其对公司的支配或控制行为是可以直接预测和控制的,而“后台控制人”则是隐藏起来的,其对公司的支配和控制行为往往是看不见的,无法预知的,因而往往对其行为很难监管。这些应该是立法者规定“实际控制人”这个制度的根本原因。在《公司法》(2006年)的“附则”部分,除了自身定义以外,在其他语境中,“实际控制人”总是“控股股东”这个概念并列使用。按照目的解释方法,可以看出立法者眼里的的公司控制人制度:出现在股东名册中的(即名义上的)、基于直接股权投资的公司控制人(即控股股东/前台控制人)以及没有出现在公司股东名册(即“虽不是公司股东”、而以非直接股权实现对公司真正支配的(或者是间接股权投资、商标使用协议等其他安排、能够实际支配公司行为的人)实际控制人/后台控制人。而综观两市过四千家上市企业,实际控制人对公司的都是来自于间接股权投资,因而,可以简化认为:立法者定义的实际控制人是指间接股权控制人,而控股股东是指直接股权控制人(控股股东)。二、证监会主导的自我解释通过对前两百家创业板上市企业的《招股说明书》、《上市法律意见书》及《上市补充法律意见书》等文件的研究,从控股股东与实际控制人比较的角度,会发现证监会主导的这些文件对“实际控制人”这一概念的运用相当混乱。第一类(A类),实际控制人是间接投资者,公司有控股股东,二者并存。如在“长盈精密”(代码为:300115)文件中,发行人第一大股东为长盈投资,其持股比例为68.7%,而陈奇星持有长盈投资的90%的出资。因而,证监会同意发行人律师将长盈投资认定为控股股东,将陈奇星认定为公司实际控制人。这里,控股股东显在前台,是典型的“前台控制人”,而实际发行人隐在背后,实际控制人通过控股股东间接控制发行人,是典型的“后台控制人”。在证监会的眼里,控股股东仅仅是实际控制人的一个代理人,所以,需要解开控股股东的面纱,将实际控制人从“后台”显现出来。这种直接投资控制与间接投资控制、前台与后台关系比较符合立法者设立实际控制人制度的立法原意。但是这一类两种控制人关系在两百家创业板上市公司中并不是很多。第二类(B类),有单一(自然人或法人)控股股东,但无法定意义上的实际控制人,单一的控股股东被认定为实际控制人,二者归一。公司第一大股东是控股股东,但却被认定为法定概念所指的实际控制人,这是关于实际控制人认定最多的一类,超过1/3以上的公司将第一大股东认定为控股股东和实际控制人。这样就将《公司法》(2006年)第二百一十七条所定义的“控股股东”概念与“实际控制人”概念完全混同。这是对实际控制人概念使用错误最常见的一类。如“天瑞仪器”(代码为:300165)的《法律意见书》第六条“根据发行人的陈述及本所律师核查,自然人刘召贵目前持有发行人56.76%的股份,是发行人的控股股东和董事长,也是发行人的实际控制人。”证监会对发行人律师这一认定予以认可。比较奇怪的是,尽管在文字意义上,这种认识是明显的违背了法定概念的含义的,但是,在实践中,作为执法部门的证监会、中介组织,甚至学者似乎都是一致接受的,没有人人提出异议。这是一个耐人寻味的法律概念应用现象。第三类(C类),无单一控股股东,股东集合被认为为实际控制人,是变相的将直接股权控制混同于间接股权控制。这里的股东集合主要分为家族关系(如夫妻、兄弟、父子、亲戚等)和基于利益的事业伙伴关系两种。这一类关于实际控制人的认定方式也占到超过1/3的比例。家族关系的比如“科新机电”(代码:300092)的前三个股东为兄弟关
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