“本单位业务”认定.docVIP

“本单位业务”认定 　　一、基本案情 　　2007年7月，被告人李某从某国有公司（以下简称A公司）内退后，与朋友王某一起组建一家私有公司（以下简称B公司）并担任法定代表人、董事长。同年12月，基于被告人李某在行业内的巨大影响力，为发挥其“余热”，A公司决定返聘其担任该公司下属某一项目部（以下简称甲项目部）负责人，具体负责该项目部的筹建与运营中的管理工作。2008年9月，外商华某在国外中标一个基建项目，需要在中国采购设备及配套服务设施（以下简称乙采购项目）。华某与李某是多年的朋友，对李某在该行业的口碑、能力非常欣赏，因此决定找李某洽谈乙采购项目。当时华某知道李某个人开了个B公司，但不知道李某已经被原单位A公司返聘并担任甲项目部负责人。李某与华某对采购合同主要条款进行了初步沟通，但没有正式开展商务谈判。2008年11月，李某将其在B公司的股份全部转让给朋友王???，法律上与B公司已无任何关系。由于B公司没有进出口经营权，无法单独与外商签约，李某于是找到自己担任负责人的甲项目部的上级主管单位A公司，以A公司的名义与外商开展谈判、签约并履行合同。在A公司与外商华某签约后，李某将乙采购项目分包给朋友王某的B公司，由B公司负责在国内采购设备，并将设备卖给A公司，再由A公司向外商履行合同。在整个交易中，A公司赚取合同利润的80%，B公司赚取合同利润的20%。 　　二、分歧意见 　　对于本案行为的定性问题，司法机关存在不同的认识，概括起来主要有以下观点： 　　观点一：行为人构成为亲友非法牟利罪。原因在于：外商华某在与李某就乙采购业务洽谈时，虽然李某当时的身份既是A公司下属甲项目部的负责人，又是B公司的负责人，但B公司并无经营该笔业务的资质与能力，因此该笔业务应属于A公司所有。事实上，该笔业务最终也是以A公司的名义与外商签约的。在签下该笔业务后，李某利用担任甲项目部负责人的职务便利，将该笔业务分包给亲友王某担任负责人的B公司（此时李某已经从B公司退股并不再担任法定代表人）。王某所在的B公司因此项业务获利200万元，从而给A公司造成了200万元的巨额损失。因此，李某的行为属于利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己亲友经营的行为方式，而且使国家利益遭受特别重大损失，已构成为亲友非法牟利罪。 　　观点二：行为人不构成为亲友非法牟利罪。原因在于：外商华某在与李某就采购业务洽谈时，虽然李某具有双重身份，但是华某并不知悉其具有A公司下属项目部负责人的身份，只知道他是B公司的负责人，初步的谈判也是在B公司内进行的，因此该设备采购业务应认定为B公司的业务，而不是A公司的业务；由于B公司没有进出口经营权，才把A公司拉进来，由A公司具体负责谈判和签约，因此，尽管合同主体是A公司，但不能据此否定该业务本来归属于B公司的事实。李某具有分包权，将采购业务分包给亲友王某是合法的，王某所在公司因此所获利润是正当利润，不能看作是给国家利益造成重大损失。综上，李某不构成为亲友非法牟利罪。 　　三、评析意见 　　根据《刑法典》第166条的规定，“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”是构成为亲友非法牟利罪的行为方式之一。一项业务构成“本单位的盈利业务”，既要求其是“盈利业务”，又要求其是“本单位的业务”，两者缺一不可。本案之所以在定性上存在诸多争议，焦点在于采购设备业务的归属。如果认定该笔业务归属于B公司，只是由于B公司缺乏业务资质而委托A公司代为签约，则无论是李某自己经营，或者是分包给自己的朋友进行经营，都是合法行为，不可能构成为亲友非法牟利罪。而如果认定该笔业务归属于A公司，则李某把A公司的盈利业务交由自己的亲友进行经营，则可能构成为亲友非法牟利罪。 　　判断一项业务是否属于“本单位的业务”，目前虽没有相关的刑法司法解释性规定，但学界关于公司机会的理论可以作为参考。公司机会理论源于英美法系，美国法律研究院1994年出版的《公司治理原则：分析与建议》首次以成文法形式对公司机会准则予以规范，其中的“公司机会”是指：（1）为董事、高级管理人员所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事、高级管理人员得知该机会或者缘于履行董事、高级管理人员的职责，或在当时的情形下，该董事、高级管理人员有理由相信提供机会的人意图将机会提供给公司；或者通过利用公司的信息或财产，如果有理由相信该董事、高级管理人员能预见到所得机会符合公司的利益；或者为董事、高级管理人员所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。对于上述范围内的商业机会，董事、高级管理人员应首先将其完整披露（full disclosure）给公司。如果公司明确拒绝该项商业机会，董事、高级管理人员则可以自由使用该商业机会，包括提供给自己任职的其他公司企业。 　　国内有民法学者总结