境内涉外劳动关系法律规定及适用研究.docVIP

境内涉外劳动关系法律规定及适用研究 　　一、国际上关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状 　　各国的劳动法律规范关于劳动合同的成立、劳动合同的形式、劳动合同的内容等的规定不可能完全一致，这是因为各国的历史，文化、法律传统等一系列因素的不同引起的，这也最终导致涉外劳动合同的法律传统不可避免。在我国劳动法的理论和司法实务领域的主流观点认为劳动法具有公法的性质，不具有域外效力，因而涉外劳动合同只能适用我国的劳动法，不可以适用外国的劳动法。 　　在德国的劳动立法中，并没有单独制定劳动合同法，而是在其民法典和大量的单行法中规定了关于劳动合同的相关条款。其中《德国民法典》第611条至第630条关于雇佣合同的规定构成了单个雇佣合同和劳动合同的基础。据其规定，雇员是依据劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇佣的，并与该人处于个人依赖关系的人。这种依赖关系表现在接受其他人计划、使其他人受益并由其他人承担风险。雇员“是在私法的基础上有责任在别人的机构中从事劳动的人”。因而雇员只能是自然人而非法人，劳动从属性被认为是适用劳动合同最重要的标准。依据这样的标准，德国劳动法院法规定，公务员不是劳动法意义上的雇员；法人和合伙人的代表（包括股份有限公司的总经理等）也不属于雇员的范畴；家庭工人不属于雇员；具有雇佣和解雇佣权的高级职员也基本上不属于雇员的范畴。此外，商务代理人和家庭法意义上的协助劳动者也在一定情况下不属于雇员的范畴。 　　英国对于劳动关系的规范是依据判例法来实现的。要确认雇主与雇员之间的雇佣合同的适用范围，可依据判例法中多要素标准来衡量雇员是否“基于自己的理由在从事工作”：(1)雇员是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制雇员的工作内容，也控制着雇员的工作时间；(2)雇员是否受雇为雇主的商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动不可分割的组成部分；(3)雇员是否自己提供工具与设备；(4)雇员是否承担损失风险和享有利益；(5)雇员是否亲自工作。符合上述要素的即为雇员，受雇佣权利法的保护，否则为自我雇佣的个体经营者或独立承包人，就自然不受雇佣权利法的保护。 　　二、我国关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状 　　（一）我国劳动立法关于境内涉外劳动关系的法律适用 　　我国涉外劳动关系的法律适用主要规定在《劳动法》的第二条第一款，在我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系的均适用我国《劳动合同法》的规制。另外我国《劳动合同法》规定，用人单位未在规定的用工时间与劳动者订立书面劳动合同，并且与劳动者约定的劳动报酬不明确的，那么新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我国《劳动合同法》第二十八条中也规定，如果劳动合同被确认无效，劳动者又付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，应当参照本用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。从上面的规定可以看出，一方面，我国对于是否是事实劳动关系，采取的是直接适用的法的原则。对于境内的形成的事实涉外劳动关系可以直接适用我国《劳动合同法》。我国《劳动法》第二条的第一款和《劳动合同法》第二条第一款对于域内劳动关系的法律适用实际上可以扩展到境内的涉外劳动关系的适用。我国的劳动立法并没有将境内的涉外劳动关系排除在《劳动合同法》的法律适用之外。所以，在没有签订劳动合同的情况下，我国境内的涉外劳动关系也应当适用《劳动合同法》的规定，即直接适用法的原则。另一方面，在我国，事实上的劳动关系不会因为其缺乏合同的形式，而被视为无效。即使是在我国境内的涉外劳动关系如果缺乏合同要件，我国的劳动立法采取的是参照适用集体劳动合同的规定，在无集体合同的情况下，实行同工同酬的方法。并且对于因合同无效而产生事实上的涉外劳动关系，也加以规定。即参照该单位相同或相近岗位的标准。如果在境内涉外劳动关系中，用人单位与劳动者签订了劳动合同的话，也以参照我国的《合同法》和《民法通则》进行法律适用。我国《劳动法》和《劳动合同法》也没有对此作出相应的规定，因此，只能归为因合同争议产生的法律适用。所以，我国无论是在对待有合同形式的涉外劳动关系还是在对待没有劳动合同形式的涉外劳动关系，现有的劳动立法均缺乏有效的规制措施，不能更好地明确劳动者和用人单位双方的权利与义务，使劳动者的权利更加有保障。 　　（二）我国《劳动合同法》关于境内涉外劳动关系的立法探究 　　随着《劳动合同法》的出台，我国涉外劳动关系法律适用进一步明确化.在中国成立的涉外劳动关系适用《劳动合同法》，体现了我国对域内涉外劳动关系法律适用上的选择直接适用的法的倾向。只要是发生在我国境内的劳动关系，《劳动合同法》就排除外国法的适用。这有利于保护国内的劳动者的合法权益，维护