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对商业银行分支机构劳务派遣工作法律思考 　　摘要： 随着2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的实施，商业银行分支机构开始对编外用工人员实施劳务派遣。这种新型用工方式在减少用工风险、降低用工成本等方面成效明显，但在适用范围、派遣公司选择、雇主责任承担方面存在的法律风险也不容忽视。 　　关键词： 人力资源管理；商业银行；劳务派遣；法律风险 　　中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2012）06-0258-01 　　1 商业银行分支机构劳务派遣特点 　　商业银行分支机构劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任，与用工单位（分支机构）签订劳务派遣协议，然后按照用工单位需求，将符合要求的劳动者外派到用工单位，并向用工单位收取相关费用的经营行为。商业银行分支机构的劳务派遣具有以下几点特征： 　　1.1 劳务派遣公司——雇佣不使用。劳务派遣公司作为用人单位，与被派遣劳动者之间订立劳动合同建立劳动关系，并接受劳动法律法规的规范，派遣公司仅仅雇佣劳动者但不使用其劳动力，即“雇佣不使用”。 　　1.2 分支机构——使用不雇佣。用人单位与被派遣劳动者的合同签订在先，分支机构作为用工单位使用被派遣劳动者在后，分支机构与被派遣劳动者之间并无直接的合同关系。劳动者法律上真正的雇主仍然是用人单位，分支机构只负责提供被派遣劳动者工作岗位，即“使用不雇用”。 　　1.3 两个合同——双务合同。一是用人单位与被派遣劳动者之间的双务合同，双方以同意用人单位的派遣为前提。二是用人单位与用工单位之间的双务合同，即用工单位享受劳动力，支付对价给派遣单位，派遣单位则承担提供劳动者的义务并享有收取报酬的权利。 　　2 商业银行分支机构劳务派遣存在的法律风险 　　2.1 劳务派遣适用范围上存在的法律风险 《劳动合同法》规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这表明法律对劳务派遣采取了限制的态度。然而，对何为临时性、辅助性和替代性的岗位，法律并没有进一步明确。《实施条例（草案）》(征求意见稿)试图对“三性”作出规定，但面对各行各业的实际情况和社会就业的压力，通过量化指标来限制劳务派遣的条款在最终公布的《实施条例》中被删除。实践中，商业银行分支机构的劳务派遣用工主要集中于打字员、司机、厨师、零柜、点钞等岗位。但这些岗位与《劳动合同法》“三性”的原则性规定和《实施条例（草案）》的尝试性解释都不完全相符。因为，零柜、点钞工作作为商业银行的一项重要工作，并不完全符合临时性、辅助性、替代性的事由，因此，此类岗位采取劳务派遣不符合立法本意。在劳务派遣初期，对其使用范围任意扩大，将编外用工全部采取劳务派遣，一定程度上存在滥用或过度适用的倾向，与现阶段立法的价值取向相悖。 　　2.2 劳务派遣公司选择上存在的法律风险 《劳动合同法》规定：劳务派遣单位注册资本不得少于50万元。《公司法》规定：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本20%。因此，若设立劳务派遣公司，其注册资本最低50万元，首次出资额最低只需10万元。由于较低的资金门槛，一些原先承担分支机构后勤保障的物业公司，也适时扩大范围，想方设法拥有了劳务派遣资格，开始涉足分支机构的劳务派遣业务。但是，这些非专业的派遣公司，在员工招录、培训、社会保险缴纳、劳动争议处理等环节缺乏专业知识和经验积累，将使分支机构的劳务派遣用工存在风险隐患。 　　2.3 雇主责任承担上存在的法律风险 《劳动合同法》规定：派遣机构是法定的雇主，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这种责任分配，存在滥用连带责任的设计瑕疵，表面上看能最大限度地保护被派遣劳动者的合法权益，化解和防范派遣公司负担不能或逃避责任时所带来的社会风险。但从微观角度来看，如果不区分雇主责任的类型，一律承担连带责任，分支机构就无法通过劳务派遣的形式控制自身风险，利用劳务派遣减少或避免法律风险的经济、法律意义就会大大降低。 　　3 对策建议 　　3.1 明确劳务派遣“三性”内容 建议加紧后续立法，对“三性”做出具体明确规定。关于“临时性”，可借鉴国外劳务派遣制度，结合国情，确定为1年。关于“辅助性”和“替代性”，可采取正面列举或者反面禁止的方式予以规定。如对于严重危害社会安定、涉及国家安全的行业必须严令禁止使用劳务派遣。因此，分支机构应严格按照当前法律要求准确框定劳务派遣范围，及时关注劳务派遣立法和司法实践，依法准确把握适用范围，避免法律风险。 　　3.2 提高劳务派遣公司门槛 首先，应提高劳务派遣公司设立门槛，对其设立实行行政许可制度。建议借鉴美国、韩国规定，要求派遣公司必须得到政府主管部门的批准。其次，建立劳务派遣公司备用金制度。规定备用金独立于注册资本之外，人均备用金标准由各