论犯罪实行行为“着手”.docVIP

论犯罪实行行为“着手” 　　我国刑法只规定了“已经着手犯罪，因意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”，但对“着手”的含义没有界定，因而，导致理论界众说纷纭。在实践中，如何判断刑法意义上的着手是构成某种具体犯罪构成要件的关键一环。在探讨“着手”之前，应当先厘清实行行为含义和内容。 　　实行行为概论 　　一般认为实行行为是实施符合犯罪构成客观方面要件的行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必需的行为。这些观点都只是界定了：“实行行为是分则规定的构成要件的行为”，由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同，所以对该概念的界定不免有些模糊不清。笔者比较赞同西原春夫先生的观点，“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为，它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果，但是，它必须包含足以引起这种结果的危险性，而且只要这种危险性就足够了”。谈到实行行为的实质，他指出：“当构成要件的形式以禁令为内容之时，实行行为的实质基本上是作为。但是，由于不作为也可以侵入禁令之中，在这种场合，实行行为的实质就是不作为。……当构成要件的形式以命令为内容时，实行行为的实质则仅限于不作为”以上论述较好地界定了实行行为在犯罪构成中的地位和内容，具有较高的准确性，但其“实行行为必须包含法益侵害之危险的内容”，笔者不敢苟同，原因是犯罪的预备行为，特别是接近实行行为的预备行为，对刑法所保护的法益都会造成某种程度的危险，如果笼统地把“包含法益侵害之危险”作为衡量实行行为的标志，就可能使实行行为侵犯预备行为，不适当地扩大了实行行为的范围。因而，犯罪的实行行为可以这样表述：指实施刑法分则规定的，侵害刑法保护的法益，造成危害结果或造成危害结果危险性的犯罪构成必备的客观方面的行为。？在弄清实行行为的概念后，还有必要进一步研究实行行为的着手，否则，则可能致使实行行为的前移或者拖后，导致犯罪预备形态与未遂形态定性错???。 　　实行行为的着手之判断标准 　　判断实行行为的着手，目前主要有三种学说。（一）客观说。即以客观行为为标准，主张从客观事实出发来确定着手的含义，认为衡量犯罪实行行为的着手，不应当以行为人的主观意志为标准，而应以行为本身的客观性质为依据。该说基本上立足于客观未遂理论，认为未遂犯之可罚性基础或刑罚理由，在于行为人所实施的行为在客观上有可能导致符合构成要件的结果发生，或者对于刑法所保护的法益造成侵害之危险。其中有形式的客观说和实质的客观说。（二）主观说。认为，判断实行的着手，应以行为人的主观犯意为标准，认为犯罪的本质在于行为人的主观危险性格，所以实行行为着手的判断，不能脱离行为人的主观意思。只要行为能够表现出行为人的危险性格，或具有完成犯罪的犯意表动时，犯罪即已着手。（三）折衷说。主张“从行为人的整个计划来看，法益侵害的危险性是否已经迫切”为标准，认定犯罪的着手。它从行为人的整个犯罪计划，考虑行为人的主观加以个别评价。如日本的木村龟二主张：“以行为者‘整体的计划’为基础，在对该构成要件的保护客体，至于直接危险化的行为中，犯罪的意思被明确地表现时，认为有实行的着手。” 　　客观说以行为本身的客观性质来确定着手的含义，标准较明确，具有相当程度的合理性，对目前研究实行行为的着手仍有较大的参考价值。主观说坚持以确认犯罪意思的行为或有犯意表动的行为，为实行犯罪的着手，纠正了客观说否认犯罪意思是确认犯罪着手的重要因素的错误，有其合理性，但单纯以主观犯意或犯意表动为标准，谈论犯罪的着手，不免陷入错误的极端。折衷说能从主、客观两个方面认定着手的起点，克服了客观说与主观说各自的片面性，有一定的综合性和进步性，但是，该说仍存在着模糊性和将犯罪着手的前移性。笔者认为，界定犯罪的着手，应从辩证唯物主义的观点出发，坚持犯罪主观方面和客观方面相统一。即犯罪的着手，是指行为人认识到犯罪预备行为已就绪，实施实行行为的条件已成熟，主观上具有了实行故意，客观上开始实施刑法分则所规定的、侵害刑法所保护的法益、造成危害结果或危害结果危险性的构成要件的行为。它具有两个特征：一是行为人具有开始实施实行行为的故意；二是具有实施某种犯罪构成客观行为的起点。 　　一般实行行为着手的认定 　　根据实行行为的概念、“着手”的含义及特征，应从以下几个方面把握犯罪的着手： 　　·单一实行行为的着手 　　单一实行行为在刑法理论中，把它分为典型的单一实行行为与择一的实行行为。典型的单一实行行为是指，“某些犯罪构成客观要件只要求行为人实施一个自然意义上的行为，即可完成的犯罪。”如，故意杀人罪中认定着手的问题，首先应该认定故意开始实施单一的实行行为就应为已经着手，而且杀人的行为是紧密联系的一连串的动作，这一系列