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人事保证合同效力及相关问题再探讨 　　摘要：人事保证是一种具有人身性质的特殊类型的保证。一方面，保证人对受雇者品格胜任职位担保；另一方面，承诺若将来发生因受雇者个人造成的侵权之债，由保证人承担保证责任。人身性和主债务的不确定性是人事保证不同于普通保证的最主要的两个特征。随着经济社会的发展，因人事保证合同产生的纠纷层出不穷，理论上争议很大，法院之间的处理方式也不尽相同。从近期看，为社会诚实信用善良风俗考虑，人事保证合同不应草率地因其不确定性认定为无效，后按缔约过失责任衡平损失，而应该具体问题具体分析，将当事人自愿签订、符合真实意思表示的合同按无名合同处理。从远期看，我国立法应当对人事保证这种保证形式做出进一步的细致化规定。 　　关键词：人事保证；合同效力；责任承担 　　中图分类号：C93 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）03-0172-02 　　重庆市第一中级人民法院贾科、王永红法官等在《人民司法`案例》2011年第8期上发表了《人事保证合同效力认定及其责任承担》一文，笔者通过文章所涉及案件的分析，认为二位作者在文中的部分观点值得商榷，借此文与诸位专家、学者进行探讨。同时，本文试图建立现阶段人事保证合同纠纷的解决范式，请各位方家批评指正。 　　基本案情：陈某于2005年12月15日开办了重庆市沙坪坝区雄凯酒楼（系个体工商户），同月底夏某经樊某介绍到陈某酒楼担任出纳，负责现金、银行款项的保管收付工作以及税款交纳。2006年1月16日，樊某向陈某出具保证书一份，载明“夏某同志经重庆市沙坪坝区兴源物业管理有限责任公司樊某介绍到雄凯酒楼担任出纳工作，因工作特殊性，如出现营私舞弊、中饱私囊，将由樊某同志承担赔偿。”此后，夏某多次将酒楼现金、银行存款及应收账款、应付税款449 293.5元挪用并挥霍。夏某因此被追究了刑事责任，且无力赔偿陈某损失。陈某依樊某出具的保证书为据，请求人民法院判决樊某对其损失承担赔偿责任并支付利息。 　　一、涉案保证合同的效力 　　涉案保证合同属于第三人提供保证，一审法院认为本案发生在《劳动合同法》之前，应当适用1994年???劳动法》，用人单位不得向劳动者收取保证金，故要求提供人保的方式亦不允许，保证合同无效。作者在对合同效力进行法理分析时，认为合同无效的法理依据主要有以下几点：首先，人事保证担保侵权行为，违背责任自负的侵权法原则。第二，人事担保的债务具有极大的不可预见性，不符合担保责任范围应当可以预见的基本原则。第三，人事保证的保证人对于担保的内容及损失的发生没有控制风险的能力，可能导致用人单位转嫁自身责任的后果。 　　我国1994年《劳动法》规定用人单位不得向劳动者收取保证金。2007年《劳动合同法》第9条也规定用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。笔者认为上述规定只是禁止了用人单位单方面要求劳动者缴纳保证金以及提供担保，而对第三人自愿提供保证并未做出禁止，旨在防止用人单位利用就业市场强势地位迫使劳动者承担不合理的风险。因此，对于第三人自愿的提供保证不能简单认为违背法律法规的强制规定而归于无效。 　　由于第三人并非受雇佣劳动者本身，其事前选择保证与否自由空间比较大，对于受雇者的人品和保证的风险应当有比较清晰的认识和预期，做出保证承诺应属于意思自治范围内。诚实信用是民法的基本原则，若因事后数额巨大超过心理预期就否认合同的有效性，这显然是将保证视为儿戏，不利于良好社会风气的形成，也不利于市场经济的健康发展。 　　本文认为要判断保证合同的效力，首先要确定人事保证合同的性质以及应当适用的法律。 　　（一）保证合同的性质 　　对于人事保证合同的性质，理论界主要有损害担保契约说、一般保证说、特殊保证说三种意见。损害担保说认为人事保证具有独立性，只要发生受雇人损害雇佣人的情事时，雇佣人就可以请求保证人承担保证责任。一般保证说认为人事保证契约从属于雇佣合同，在从属性上与一般保证并无二致，人事保证只不过还具有继续性、情义性与专属性等特征而已。特殊保证说认为，人事保证不同于一般保证，而是一种特殊类型的保证，不能直接使用担保法的规定。关于损害担保说，在我国大陆并无相关的规定。在国外，损害担保契约多为增进经济的艺术的乐群的事业为目的，例如担保保息、盈余分配等，往往为此而设立担保基金已赔偿损害或补助收益。因此，将人事保证合同定性为损害担保契约有所不妥。 　　至于人事保证合同是一般保证还是特殊类型的保证，决定了该合同是否应当完全适用《担保法》。一般保证是对于已发生的债务，保证人与债权人约定在债务人不履行时由保证人承担保证责任。而对于人事保证，一方面保证人为因受雇者个人品格造成的侵权债务承担保证责任；另一方面这种担保的主债务的有无、数额多少是完全不可预