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关于新刑诉中非法证据探讨 　　【摘要】在我国非法证据排除规则的建立是一个重要的证据立法议题，因此引起了理论界、立法机构和司法实务部门的普遍关注。非法证据排除规则的构建是一个庞大的系统工程，其中，首先要解决的就是非法证据的性质和非法证据的证明责任问题，这是非法证据排除规则确立的前提，也是一个比较复杂的立法课题，有必要对此进行深入的探讨。 　　【关键词】非法证据；理论依据；证明责任 　　中图分类号：D92 　　文献标识码：A 　　文章编号：1006-0278（2013）03-083-02 　　一、非法证据排除规则概念 　　（一）非法证据的内涵 　　关于非法证据排除规则的界定，关键在于明确何谓“非法证据”。在美国《布莱克法律词典》中，非法证据是指“侵犯被告人权利所取得的证据，原因是警察没有逮捕令状或者可能的理由而执行逮捕，或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押。”对于非法证据的概念，我国学术界有多种不同的表述，基本上可以归纳为广义说和狭义说两种。 　　1 广义的非法证据 　　对“非法证据”的理解，有广义和狭义两种。即使广义的非法证据概念，也存在不同的理解。例如，李学宽教授认为：“非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。而根据何家弘教授的论述”，广义的非法证据包括三种：（1）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据；（2）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据；（3）程序或手段非法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。现今，研究者们所谓的广义的非法证据，大多是在第二种观点的意义上使用的。 　　2 狭义的非法证据 　　狭义的非法证据，是指“执法、司法官员仅经由非法程序或使用非法方法取得的证据”简言之，即由执法、司法官员非法取得的证据。 　　由此可见，不论是广义说还是狭义说，在非法证据的性质认定方面几无差别，即证据材料违反了法律的规定，从而影响到证据的证明力。所不同的是，违反法律规定的范围有所差别。而且，从各国的立法情况来看，都是从狭义上使用非法证据的概念，我国的证据规定和新刑诉中的非法证据同样仅限于狭义。 　　（二）非法证据排除规则概念的界定 　　目前，国内学者对“非法证据排除规则”概念的定义有很多。如，樊崇义教授认为，非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。另外，有的学者认为非法证据排除规则：通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采纳的规范和原则；有的学者认为，非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据，必须在诉讼中予以排除的刑事司法准则。从以上对非法证据排除规则的定义可看出，各概念对有取证资格的主体、排除证据的范围以及排除证据的阶段还没有统一清晰的认定。综合以上学者的讨论，非法证据排除规则可以理解为：即非法证据排除规则是指有取证资格的人员违反法律规定取得的证据，依照该国的法律应予排除的，在刑事诉讼中不得予以采纳的法律规范。 　　二、非法证据排除规则的证明责任分配 　　（一）其他国家立法之考察 　　对于非法证据排除中的证明责任问题，世界各国普遍将证据是否非法的证明责任施加于控诉一方。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第76条就明确要求：在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：（1）对被告人采取压迫的手段；（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。 　　在美国，对于非法证据的排除问题，原则上是由控诉方承担证明责任，对此有具体分为以下四种情况：一是对于非法口供的排除，如果被告人以供述属于非自愿为由提出排除证据的动议，那么控诉方应当承担证明该供述为自愿供述的责任；二是对于非法搜查、扣押证据的排除，如果搜查和扣押是以法官签发的令状为依据进行的，那么被告人有责任证明该搜查和扣押违反了宪法第四修正案，但如果警察是在没有取得法官授权的情况下实施了无证搜查行为，那么检察官需要证明该搜查和扣押行为的合法性；三是对于毒树之果规则中的证据排除问题，被告人如果申请排除某非法证据的派生证据，那么就需要提出证据证明该派生证据业已受到非法搜查、扣押等行为的污染，但对于毒树之果排除的例外情形，则要由检察官承担，检察官“要承担一项最终的说服责任，以证明他的证据未受任何污染”；四是对于非法辨认获得证据的排除，如果被告人申请排除的是警察非法辨认所得的证据，那么证明责任需要按照一些特殊的规则加以确定。 　　日本也对非法证