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滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”肖　江　平(北京大学法学院副教授、法学博士　　北京　　100871) 摘要《: 中华人民共和国反垄断法》在界定具体的滥用市场支配地位行为时,以“没有正当理由”作为限定条件,这是值得关注的问题。正确理解滥用市场支配地位认定中的“正当理由”,具有有重要的实践意义和理论价值。对“正当理由”,至少可以从主体、主观方面、行为后果和认定程序等方面进行考察。其中,对行为后果需要从提高效率、增进公平、维护竞争等三个方面去理解其本义,以便细化配套的法规、规章。从理论上考察“, 正当理由”还有助于理解竞争法在价值、宗旨等方面的基本属性。 关键词:滥用市场支配地位　　垄断行为　　正当理由　　豁免 一、问题的提出(一) 诸多国家将“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件我们知道,滥用市场支配地位行为是各国反垄断法都禁止的垄断行为之一。从学理和法理上讲,滥用市场支配地位是基础性的垄断行为,联合限制竞争、经营者集中和行政性垄断都是其变化了的形式或预备形态。值得注意的是,包括我国在内的一些国家在反垄断立法中,将行为人“没有正当理由”作为认定该行为构成滥用市场支配地位的重要限定条件之一。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》) 列举滥用市场支配地位行为类型的第17 条分为两款,第1 款规定滥用市场支配地位的法定类型和该法的立场,第2 款规定市场支配地位的法律定义。该法第17 条第1 款规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为: (一) 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品; (二) 没有正当理由,以低于成本的价格销售商品; (三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易; (四) 没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易; (五) 没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件; (六) 没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇; (七) 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”以上除第7 项作为兜底条款外,其他6 项规定的6类滥用市场支配地位行为———垄断高价和垄断低价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、差别待遇———均设定了认定滥用市场支配地位的限定条件:后5 项,明确以“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位的要件之一;垄断高价和垄断低价虽然没有“正当理由”的字眼,但将交易价格“不公平的”高或低作为认定垄断高价或垄断低价的要件,而价格的公平与否实质上是价格行为的正当与否,也是价格行为上的有“没有正当理由”。这表明《, 反垄断法》是以不具备“正当理由”作为构成滥用市场支配地位行为要件的。值得注意的是,这样的规定在其他一些国家的反垄断立法中也不乏先例。比如,日本《禁止垄断法》将行为“不公正”、“不正当”或者交易价格“不公平”作为认定“不公正的交易方法”的要件之一。①在日本《不公正的交易方法》所列的全部16 种行为中,除搭售外,均以行为“不公正”、“不正当”或者价格“不公平”作为认定的要件之一。②韩国《规制垄断与公平交易法》在规定滥用市场支配地位时,其全部5 项行为均以“不正当”作为认定要件之一。③德国《反限制竞争法》中的“无实质性正当理由”、“不公平”, ④俄罗斯《保护竞争法》中“不合理”, ⑤奥地利《卡特尔法》中的“不恰当”、“不公平”、“不合理”, ⑥瑞典《竞争法》中的“不公平”, ⑦保加利亚《保护竞争法》中的“不公平”, ⑧巴西《反垄断法》中的“不合理”、“无正当理由”⑨等也是被作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件加以规定的。上述作为限定条件的词语,如果排除不同语种、翻译者的表述差异,在语义上与“没有正当理由”相同或相似。 (二)“正当理由”涉及的问题显然,将“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件规定在反垄断法中,已经成为普遍现象。而为何禁止具备市场支配地位的经营者滥用市场支配地位? 这早已不是问题。关于反垄断立法必要性或价值的论证都可以成为对这个问题的回答。但问题是,在反垄断法中界定滥用市场支配地位或者规定滥用市场支配地位的构成要件时,为什么要在主体、行为等要件之前,还要加上“不公平”、“不合理”、“没有正当理由”等作为限定条件? 显然,重要理由之一是,利用市场支配地位和联合限制竞争一样,有利亦有弊。具备“正当理由”,是合法的“利用”;“没有正当理由”,则是违法、当予禁止的“滥用”。换言之,是否具备“正当理由”,已成为区别经营者对其具有的市场支配地位是合法利用还是违法滥用的重要标志。以《反垄断法》第17 条第1 款第2 项为例,根据该项规定,具有市场支配地位的经营者,“没有正当理由,以低于成本的价格销售商品”即构成