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试论我国外资并购法律体系的缺陷与完善 2011年12月法制与经济NO.12,2011 {总第297期}FAZHIYUJINGJI (Cumulatively, NO.297) 试论我国外资并购法律体系的缺陷与完善(东南大学成贤学院，江苏南京21∞88)[摘要]外资并购已经成为跨国公司对外直接投资的主《公司法》虽对公司合并有明确的规定，但内容过于原则，对外妥手段。我国许多规制外资并购的相关法律尚未出台，外资并资以并购形式设立公司和以绿地投资设立公司未有区分。作为购立法体系远不完善。文章围绕构建我国外资并购法律体系这并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估，亦缺乏一核心，明确外资并购相关概念，指出我国现行外资并购法律一部《资产评估法》予以规制。体系的缺陷，通过对发达国家的外资并购立法经验介绍，在密(四)立法不统一切联系我国国情的基础上，提出外资并购法的基本原则，并就外商投资企业法(即《中外合资经营企业法》、《中外合作经构建我国的外资并购立法体系的构架提出建议。营企业法》和《外资企业法gt;)与《公司法》存在冲突。在公司的治[关键词]外资并购;法律体系缺陷;国际经验理结构、资本的转让、减资制度、资本缴付的问题上，外商投资企业法与《公司法》的规定都有很大的不同。例如外商投资企业法规定，外商投资的有限责任公司不设股东会和监事会，董事会一、我国外资并购法律体系的缺陷为公司的最高权力机构，而《公司法》却规定公司要设股东会、(一〉缺乏体系性董事会和监事会。如果外资并购我国公司企业后，组建有限责目前我国外资并购可参照的法规多达数十部，立法数量非任公司形式的外商投资企业，国内公司原有的股东会和监事会常多，这其中虽然有专门规制外资并购的《关于外国投资者并该如何处置?又如在资本转让方面，根据外商投资企业法，转让购境内企业的规定gt;.但是其它大部分法规只涉及到外资并购的股份必须遵循一致同意和政府审批原则，为股份的转让设置了一个方面，这样就使的我国有关外资并购的立法散见于各种规多重障碍，比《公司法》的有关股份转让的规定要严格得多。章之中，不成体系。这些规章有的在对并购客体所有制性质和二、外资并购立法的国际经瞌企业组织结构不同分别进行规范，如《关于向外商转让上市公在国外，尤其是西方发达国家，对于国外跨国公司对本国司国有股和法人股有关问题的通知gt;.表现出单一性和片面性，企业的并购活动都有明确的规制。由于法律体系不同，现形成没有从整体上去规范外资并购;有的在对外商及外商投资企业了两种不同的规制模式。第一种模式是以美国、英国、日本为代的投资行为进行规范，如《外国投资者对上市公司战略投资管表的这些经济发达、有专门的反垄断法律的国家，适用于国内理办法gt;.但缺乏可操作性。造成当前外资并购立法散乱的一个企业兼并的法规也适用于跨国兼并。但是澳大利亚和加拿大则重要原因是，我国当前对外资并购行为的规制仍然具有滞后采用了不同的做法，对国内并购和跨国并购分别制定了两套不性，往往是出现问题，就仅仅针对这一具体问题由相关部门出同的法律并由不同的审查监管部门执行，有关国内的并购审查台具体的规章，从而形成了政出多门的局面。而且由于不同部由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律，而门之间权限不同，这种外资并购立法经常出现在不同规制领域对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用外资管理的现象上，必然导致立法缺乏协调性和配合性，造成法律规范的法律。的冲突和无法可依的状况。研究国外的外资并购法，对我国确立外资并购立法取向具(二)立法层次不高，法律效力偏低有积极的借鉴意义。下面简要介绍美国、日本和澳大利亚对于外截至目前为止，外资并购立法当中，除了《公司法》、《证券资并购的法律规制状况。法》和《反垄断法》等是由全国人大常委会颁布的正式法律外，(一)美国的外资并购立法其他都是由国务院及其各部门发布的行政法规、部门规章以及1.对企业并购行为的一般规定:在美国政府规制企业并购一些内部文件。《公司法》、《证券法》和《反垄断法》又都没有把行为的依据包括法律和行政规定两大类。法律方面重要的有外资并购当作特殊问题加以规定，所以调整外资并购主要靠行《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《联邦证券法》政法规、各部门规章以及内部文件。这样，调整外资并购的立法以及《威廉姆斯法》等。行政规定方面，主要的依据是并购准则。未免显得权威性不够，加之规章的不稳定性，可能导致外资困从1968年到1992年，美国先后颁布了四部并购准则，总的趋难以预期、增加投资风险而怯步。而且行政法规和部门规章大势是从严格控制走向放宽管制。在这四部并购准则中，评判妨多数在制定时都出于当期鼓励利用外资的总体战略考虑，许多碍竞争的标准主要是市场份额和集中度，监管的重点主要是横从中长期关于我国自身利益保护的重要内容都