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浅析在建工程抵押登记的相关问题 浅析在建工程抵押登记的相关问题 【发布日期】2009-9-8 【作者】郑智华华理蕴赵笑眸【来源】《中国房地产》 一、对在建工程概念的理解 物权的成立与存在，须以标的物存在为前提。我国《物权法》所称的作为物权标的的物通常是有体物。在建工程在其主体完成之前，并不具有完整意义上的物质形态，因此，理论界对此一直存在着不同的观点。反对的一方认为抵押权作为存在与特定物上的权利，就在建工程来说，将来的不动产尚未实际存在，不能确定在建工程的价值，亦不具备实际支配抵押物的效果。而赞成的一方认为，在建工程虽然尚未具备完整意义卜的物质形态，其在建造过程中，始终处于变化状态，本来无法予以特定化而成为抵押权的标的。然而，其已具备有体物的一些特征，并且，在大多数情况下，在建工程最终可以具有完整的物质形态而成为法律意义上的有体物。《担保法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此，笔者认为，在建工程实际上是一种处于虚拟状态的有体物，而《物权法》第一百八十条的规定实际上是对抵押权标的范围的扩大。虽然在建工程最终能否形成只是一种期待中的可能性，但双方办理抵押登记手续时让建立在此之上的债权债务关系披上了一层赋予物权内容的外套。 在建工程，其涵义有广义和狭义之分。广义上的在建工程，是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态。狭义上的在建工程，是指房屋工程自主体工程基本建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。狭义上的房屋在建工程，主要是指房屋主体结构建设过程中的状态，是一种实物上的未完成状态；而广义上的房屋在建工程不仅包括狭义上的房屋在建工程，还包括房屋各项工程均已完工，即达到房屋竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书前的情形，是一种在法律．上未完成的状态。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“在建工程抵押指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还履行担保的行为。”第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”由此可见，现行《城市房地产抵押管理办法》所称的在建工程是以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，即抵押的是已完工部分。《物权法》第一百八十条第一款规定了正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。《房屋登记办法》第五十九条至六十二条明确对在建工程抵押设立、变更、注销登记做了相关规定。根据以上条文，我们能够看出“在建工程”抵押不仅是房屋登记行为的重要内容，也是不动产物权变动生效的不可分离的部分。 目前大多数城市房产登记机关认可的在建工程是指处于建设过程中、尚未完工并交付使用的工程项目，即狭义的概念。但笔者认为，在建工程抵押权应为房地产期权，其根本目的是为了确定贷款资金、完成整个工程。在建工程项目在各项工程均已完工、达到竣工验收条件但是尚未办理初始登记前，项目所欠资金可能尚未还清，此时如果仅以竣工验收作为衡量 在建工程与否的条件，就会使此项目处于已达到竣工验收标准不能办理在建工程抵押，又由于债权债务尚未结清不能办理初始登记的尴尬状态。在建工程抵押项目起始于取得土地使用权后，其行使担保物权不应该存在“真空期”，否则抵押权人的利益就不能得到保障。而根据我国《物权法》“物尽其用”原则，从在建工程抵押到初始登记应做到”无缝对接”。因此，笔者认为，在建工程的概念应归为广义的观点。 二、在建工程抵押的特点 作为房地产的一种类型，在建工程的表现形式多种多样，其有着与一般房地产不同的特点。 (一)所有权的相对确定性 这是指房屋在建工程在主管机关正式颁发所有权证书之前，其所有权处于相对确定的状态。 (二)合法性 在建工程，必须是经国家法定机关或有权部门在其职权范围内，依照法律规定的程序进行审批后取得相关批文的合法工程。 (三)可变价性 在市场经济条件下，在建工程与其他房地产一样属于商品，有其内在价值及使用价值。由于在建工程处于法律上或事实上的未完成状态，尤其是事实上未完成而停止建设的工程，其价值能否以交换价值体现出来，是区分执行案件抵债标的物与非标的物的基础。 (四)期待性 如前所述，在建工程作为一种处于虚拟状态的有体物，由于其不动产现实物权尚未形成，故其可以归纳为一种期权。所谓期权即是“选择权”，是基于约定而在规定期间内按一定价格买入或卖出一定数额的有价证券及其他金融资产或其代表物的权利。它具备了物权的性质，有物权的排他效力，但是只有在所附的条件或者期限都得以满足的情况下才能实现。开发商为融资将其开发的尚未竣工商品房的期权抵押给银行，作为其向银行贷款的担保，银行获得以该项目抵