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2010国庆翻译作业 2009年5月24日 上午10点 empathy and the law共鸣与法律 美国总统奥巴马希望美国最高法院的法官是有共鸣的。这有什么问题呢？Dahlia Lithwick问道：“从什么时候开始，简单的挑选立法者的行为与无法、激进主义和社会改造混同起来了？” 这件事没这么简单，奥巴马对共鸣的引用是将弱势群体与立法解释理论结合起来。就将如何挑选人来填补souter大法官退休所产生最高法院的空缺这一问题，奥巴马说：“我将挑选那些能够理解司法不仅仅是抽象的法律理论和案例汇编的注脚；也包括我们的法律是如何影响人们的现实生活的。”这种类型的法官，奥巴马解释说，是具有共鸣的，“而共鸣的内涵就在于对人民的愿望和痛苦能够感同身受并有深刻认知，以此作为达成公正判决结果的基本要素。” “公正的判决和决定”看似是无人能提出异议的，但是，许多人听到这个词都抱有疑虑，“公正的判决是好的，我们也希望能有公正的判决，但是法院作出的判决怎样才算是公正呢？”许多人可能认为，公正就是合法和公平相结合，有时候，判决的确能做到这一点，但是在现实生活中，公平和合法可能是相分离的。当一个判决能反映每个人的高屋建瓴的远见时，这个判决能称之为公平；当一个判决能符合已制定的规则、法律和判例时，这个判决能称之为合法。 很有可能，一个能够在已正式确立的法律体系中找到依据和渊源的司法判决与人们心中的正义感相抵触。并且，相反的，那些被广泛认为具有实质正义的的判决同时很可能被认识是违法的，也就是不符合已确立的法律的规则和原则。这正是在布朗诉教育部案中的被指责的问题，批评家们承认，该案件的结果是公平的，但是他们疑惑，案中与共鸣相对应的合法性在哪里。且从另一个方面来说，任何我们所认可的法理学原理都能解释布朗诉教育局这一案件。 事实上，在lon fuller与哈佛大学hart的著名的辩论中，lon fuller已经论证了，一个会产生有违公平的判决的法理学原理是不符合法律的精神的。一个司法判决可能具备了合法的程序、考验、特征等一切法律的特点，但是由于它在实质上是不公平的，则其也不是真正的法。fuller和hart所争论的焦点就是纳粹的法是不是法？实证主义者Hart表示法律和道德是两个不同的概念，一个法律体系可能在程序上是合法的，但同时又是基于一个不道德的基础。fuller则表示，应区别一般秩序和公正的秩序，且一些法律体系，用法律的外衣来包装自己，却与法律的本质道德相背离， 就不是真正的法律体系。 当奥巴马提出共鸣，也就是对那些抽象的法律理论长期忽视的人群要深有同感，且一个法官除了要具备合格的法律素养还必须心中有正义时，他事实上是提出了一个悖论。而这也是奥巴马在投票反对Robert大法官的时候提出的标准。“合法的程序”他在解释他的投票的时候说，“无法产生判决的规则。”换句话说，一部法律如果仅仅是一般合法那并不是真正的法律。 但是，是不是真的存在所谓的一般合法或绝对合法？是不是真的存在这样的法律？法律在其本质上是不是独立的思想体系？或者，我们所称的法律是不是不可避免的由一些力量和不可避免的事所影响和组成？简单的来说，法律是不是自治的呢？应该不应该的是呢？ 当法律的发展不受诸如宗教、道德、经济、社会正义等其他标准的影响时，它就是自治的。这并不意味着，法律的发展从不涉及其体系之外的事实和理论，只有当这些事实和理论进入到法律的领域时，他们改变了某些法条而非那些他们所属的集团的法条。 例如，精神病就是一个非来源于法律的概念。但是当法律工作者（与精神病医生相对应）援引这一概念时，他们往往将这一概念与法律上的某一分类结合起来。精神病被定义为无法区别是非对错，而非一个将其归入某一医学集团的概念。当法律将所有的东西都变为其体内的事物时，它就是自治的了，因此，即使当法律吸收了其他领域的概念，他们就失去了其自身原由的内容而被赋予了法律本质的基础的要素。 这也恰巧就是法律自治论（或其所谓的自治论）批评家们所抱怨的内容。一个法律体系首先阐述其专有词汇（包括大量人类肉眼无法见到的实体），接着它就将其遇到的所有事物都塞入这些词汇中，而这些词汇是人们未能真实体验到的，且无法直接对人们现实生活的需求和需要作出反映。 在其野蛮有趣的散文《抽象的愚蠢和实用的方法》中，felix cohen 哀号道，“离婚的法律依据来自于社会现实以及道德价值”。felix轻视的说，法律概念不过是超自然的实体，现在中并没有直接相对应的客观存在来反映这一信念；而法律规则不过是一些法律概念，它既不是对客观社会现实的描述，也不是对道德理想的陈述，而只是一个独立体系中的一些定理。 cohen总结道，法律不应该是自我构建的单纯的几何框架，而应该是一个涉及人类活动，起因结果，过去和未来的社会过程。一个负责任的法官会说：“法律规则所产