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效率违约理论纳入《合同法》可行性探析 　　摘要：效率违约理论是法经济分析学派针对《合同法》中违约行为进行经济分析后得出的结论，主张在违约收益大于履约收益的情况下违约，从而减少交易成本、实现合同双方利益的最大化。由于恪守大陆法系“契约必守”传统，我国在制定《合同法》时并没有将其纳入。时隔多年，我国社会环境已发生了天翻地覆的改变，市场经济制度基本建立，商品经济活跃，对于是否在《合同法》中采纳效率违约理论应当重新鉴定。因此，通过对效率违约理论纳入《合同法》的可行性进行分析，以期能在《合同法》修订时引进效率违约制度，促使我国违约责任制度的完善。 　　关键词：效率违约；合同法；可行性 　　中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）05-0177-02 　　效率违约理论自提出以来，一直遭到如德沃金等著名法学家的猛烈批判，经过一百多年的考验，效率违约理论已经在英美法上得到了全面的接纳和贯彻。相比之下，大陆法系国家立法对其仍持不屑一顾的态度。由此值得深思：为什么效率违约理论能够在普通法环境下历经百年而不衰？为什么效率违约理论中的效率理念不能在大陆法系国家生根发芽？ 　　二、效率违约理论的概述 　　效率违约理论根源于19世纪末美国最高法院大法官霍姆斯提出的“法律与道德分离理论”与“合同选择理论”，在霍姆斯的经典著作《普通法》和《法律的道路》中，霍姆斯提出“对于道德意义上的人的权利与宪法或法律意义上的权利加以同样的认识，只会导致思想上的混乱”、“因为在普通法上，合同当事人在合同履行期限到来之前，是不受任何干涉的，他有选择违约的自由”，这被认为是效率违约理论的起源。效率违约，又被称为“有效益的违约”，它的一般含义是指：在合同尚未履行或正在履行的过程中，由于履行条件、环境发生了变化，如果继续履行合同就可能导致一方当事人丧失可能获得的额外收益或增加损失，为此，法律允许当事人明确地向另一方当事人表示将赔偿其损失而不履行合同的制度。由此可知，效率违约理论认为，违约的一方当事人的违约收益是大于其履行合同的收益或违???的损失是小于其履行合同的损失时，其违约行为就应当得到鼓励，因为其有助于维护效率。 　　二、效率违约的理论基础及法律价值 　　（一）效率违约的理论基础：经济学中的科斯定理及卡尔多-希克斯效率 　　从效率违约理论的奠定者波斯纳以及后来学者对效率违约理论的论述来看，效率违约理论主要是建立在“减少交易成本、实现社会资源最优化”两个基本理念之上，而这两个理念对应的经济学理论则主要是科斯定理和卡尔多一希克斯效率。 　　对于科斯定理，科斯在其经典著作《社会成本问题》中讲到：“在市场交易成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响……但是，正如我们已经看到的，当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已经确定的权利安排时，情况就完全不同了。因此，看来法院应该了解其判决的经济结果，并在判决时考虑这些后果……”由此可见，站在立法的角度，如何减少交易成本也是在制定法律时应当考虑的一个问题。 　　对于实现社会资源的最优化，按照卡尔多一希克斯效率，在社会资源的配置过程中，只要所增加的利益足以补偿在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。由此，在违约行为中，如果违约方获得收益大于非违约方所受到的损失，那么，根据卡尔多一希克斯效率，该行为便是能够带来资源优化配置的行为，便是应当鼓励的行为。卡尔多一希克斯效率与帕累托最优原理目的都是为了实现交易结果的最优化，但是，二者的区别在于帕累托最优原理往往只能适用于交易过程中的自愿情形，因此，违约行为的效率问题应当适用卡尔多一希克斯效率而非帕累托最优原理。 　　（二）效率违约的法律价值：通过法律手段实现社会资源的最优化 　　在市场经济环境中，市场作为一只“无形的手”，支配着社会资源自发地流向最优化部门。在合同关系中，当事人订立合同的目的是为了通过资源的交换、实现预期的收益。因此，合同当事人并非为了交换而交换，通过交换获得满足自身利益才是其目的所在，因此，当一方当事人的违约收益超过其履行合约的收益或者违约遭受的损失小于其履行合约所遭受的损失时，由于人趋利避害的本性，会自发地选择违约，实现自己利益的最大化。此时，违约的发生阻断了资源在合同双方之间流通、交换，法律是否应当要求强制履行主要应看履行合同是否有利于资源的优化配置。假定，甲有1000斤大米，乙愿出1000元购买，因为乙利用该大米所获得最大收益为1200元，丙愿意出1200元购买该大米，因为丙利用该大米获得最大收益为1500元。此时，1000斤大米由甲转让给丙便是资源由低效率向高效率流转，即使甲先于乙签订协议，再违约卖于丙，又对乙补偿1200元，这样的违约行为便是应当鼓励的行