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股东派生诉讼诉权基础“债权人代位说”解释 　　摘 要：股东派生诉讼制度移植到我国后，其诉权基础尚未得到很好解释。“债权人代位说”可借利用，但仍还面临诸多不清之处。通过对债权人代位诉讼理论与股东派生诉讼制度之间的比较，发现两者存在实质性上诸多相同，最大的理论困惑在于公司、原告股东及被告侵权人三方当事人之间的法律关系，而根本又在于对股权性质的理解。通过分析可知，股权本质上是由债权与身份权双重构成，而正是股权中的债权成分为派生诉讼提供了诉权之基础。 　　关键词：债权人代位说；股东派生诉讼；诉权基础；股权 　　中图分类号：D913.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0100-03 　　股东派生诉讼（也称股东代表诉讼）起源于英美国家。一般认为，该制度肇始于美国1817年的Attorney General v.Utica Ins.Co案和英国1828年的Hichens v.Congress案[1]，后因1843年的Foss v. Harbottle案[2]而对世界各国公司法产生了深远影响。① 　　我国2005年《公司法》第152条确立了这一制度，但在制度移植后，由于在继受时没有注意整体框架的协调和操作规则的细化，因此在司法实践中衍生出很多问题[3]，由此需要对该制度的诉权基础进行深入研究，以使得这一理论能够嵌入到传统公司法的理论框架中去。纵观现已提出的“股东权说”、②“共益权说”、③“固有权说”④等观点，其虽能在一定程度上解释派生诉讼的诉权基础，然则这些观点几乎都从传统民法基础理论出发，很少考虑到商法（公司法）本身的特征，因此在解释上尚存障碍。 　　作为第四种观点的“债权人代位说”又称“自益权理论”，最早是由日本学者所提出，但并没有被我国学者广泛接受，甚至有所批判。本文在考察了公司法的经济结构和股权、债权的关系之后，认为现有“债权人代位说”的一些困惑实质上可以得到解决，亦即“债权人代位说”可以有力地解释派生诉讼的诉权基础。 　　一、股东派生诉讼与债权人代位诉讼的异同 　　1.股东派生诉权与债权人代位诉讼的概念和要件 　　股东派生诉讼是指当公司因为某种原因没有就其所遭受的侵害提起诉讼时，符合条件的股东在经历法定程序后可以公司名义提起诉讼，被认为是对付公司中那些董事、监事及高级管理人员滥用权力、浪费财产和盗窃行为的最后一道防线[4]。按照我国《公司法》第152条的规定，派生诉讼的要件是：董事、管理人员或第三人侵犯了公司利益；董事会或者监事会应诉而未诉；符合条件的股东在请求公司提起诉讼无果后才可以提起诉讼，或者在紧急事态中为公司利益而起诉。 　　债权人代位诉讼是法律赋予债权人在法定条件下，代债务人之位向次债务人主张债务清偿之债权，此诉必须通过向法院提起诉讼的方式来行使[5]。按照我国《合同法》第73条的规定，债权人代位诉讼的要件是：债务人需享有对第三人的权利；债务人怠于行使该权；债务人对债权人已经陷于迟延履行的状态；这种怠于行使权利的情形有使债权人的债权陷入履行不能的危险中。 　　2.股东派生诉讼与债权人代位诉讼形式上的异同 　　股东派生诉讼与债权人代位诉讼具有很大相似性：都涉及到三方当事人；诉讼的产生都基于有权利的一方放弃对第三方的请求权这一事实；都表现为一方可以依法代替有权一方通过诉讼形式向第三方主张权利；诉讼结果都首先归属于被代位行使诉权的一方；诉讼效力及于其他有权代位诉讼的债权人或股东。实际上，有人认为派生诉讼具有代位诉讼性和派生诉讼性的双重性格[6]。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有“间接利益”[3]。因此有人也将派生诉讼直接称为“股东代位诉讼”[7][8]。由此可见，无论是派生诉讼还是债权人代位诉讼，其核心要义都具有“代位”之义。 　　实际上，派生诉讼与债权人代位诉讼的差异也是显而易见的。这集中表现在三方当事人的关系上，及于提起诉讼的条件、程序等。在派生诉讼中，三方当事人是股东、公司及公司的侵权人或债务人，股东须为公司利益、以公司名义提起诉讼；而在债权人代位诉讼中，三方当事人为债权人、债务人与次债务人，债权人为自身利益、以自身名义提起诉讼。可以发现相比于债权人代位诉讼而言，在派生诉讼中股东与公司之间的关系显然不能单纯归结于债权债务关系，而诉讼主体之名义也成为两者的重大不同。实际上，这也构成了一些学者认为债权人代位诉讼不能作为派生诉讼诉权基础的主要原因。 　　二、股东派生诉讼诉权基础的“债权人代位说”再解释 　　1.已有观点的批判和汲取 　　依学者松田二郎的见解，如果公司不对董事等行使损害赔偿请求权，股东可以依据日本民法第423条关于债权人代位清偿的规定代位公司请求董