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论“公然盗窃”行为定性 　　摘要：传统的盗窃罪以“秘密窃取”为典型特征，然而，随着时代的发展，新的犯罪形态的出现，学者们对“秘密窃取说”提出了质疑，并提出了“公然盗窃”的说法。本文对比分析“公然盗窃说”之争，指出应当坚持传统的“秘密窃取说”，并在分析盗窃罪与抢夺罪的本质区别的基础上，进一步指出所谓的“公然盗窃”行为应当认定为抢夺罪而非盗窃罪。 　　关键词：盗窃罪；公然盗窃；抢夺罪 　　盗窃罪是日常生活中颇为常见的侵犯财产的犯罪，发案率很高，是社会大众最广为熟知的，也是刑法法界学者们研究与争论的重中之重。一般而言，我们从客观方面就能比较好的区分开盗窃罪与其他侵犯财产罪。但是，由于社会的飞速发展，司法实践中的案件纷繁多样，出现了一些犯罪的新样态，处在盗窃罪与其他侵犯财产罪的模糊的界限上，并不属于很典型的盗窃罪或者其他某一犯罪的行为模式，导致学者们对其的定性产生了很大的分歧。 　　一、“公然盗窃”的提出以及引发的争议 　　张明楷老师在其2003 年著的《刑法学》（ 第二版） 写道： “关于盗窃罪，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全可能存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。”[1] 　　这与传统的盗窃罪理论大相径庭。自此刑法学界出现了“公然盗窃”的理论学说，并且引发了学者们的热烈探讨。 　　根据张明楷老师的观点，盗窃行为完全可能具有公开性。[2]张明楷老师列举了一案例，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的东西。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。张老师认为刘某的行为构成盗窃罪，属于公开盗窃。[3] 　　持赞同意见的其他学者也认为，本案中行为人明显没有对财物的“夺取”行为，而只是采取了平稳自然的手段。在未对财物施以暴力的情况下，行为人的行为并不符合抢夺罪“对物暴力”的本质特征，因而只能认定为盗窃罪，倘若定抢夺罪则有悖于罪刑法定原则的精神。[4] 　　??国台湾学者林山田亦认为，盗窃只要以非暴力或和平手段，违反持有人之意思，或为获得持有人之同意，而取走其持有物，即是当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。[5] 　　因此，这部分学者认为完全存在以公开方式进行盗窃的行为，对于以公开方式进行的、非暴力的非法取财行为，应该认定为盗窃罪。 　　然而，也有相当一部分学者对“公然盗窃”的说法提出了质疑。如有学者指出：“大庭广众之下，甲夺走被害人的财物，定为盗窃，令人匪夷所思。盗窃具有秘密性，公然盗窃即公然并且秘密的盗窃，自相矛盾，解释过于扩大。”[6]更有学者批判道：平和窃取说有违罪刑法定原则，对历史解释、体系解释方法的运用不甚成功，对理论和实践问题的解决效果也不甚理想。[7] 　　二、 争议焦点所在——“秘密窃取说”是否仍然是盗窃罪的本质特征 　　赞成“公然盗窃说”的学者与反对者们争论激烈，仔细分析双方的观点，可以看出学者们争议的焦点在于，盗窃罪的本质特征是否仍然在于“秘密窃取”。如果盗窃罪必须以“秘密窃取”为行为特征，那么显然“公然盗窃”的说法不成立；而“公然盗窃”的说法是以“平和窃取说”为理论依据的。 　　我国刑法界一直以来，都将“秘密窃取”视为盗窃罪的典型特征。最高人民法院关于《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条，对盗窃的定义也是：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”（根据《刑法修正案八》的规定，还包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四类行为）。而且，现行的通说采取的是“相对的秘密窃取说”，即行为人自认为的“秘密窃取”，而不要求窃取行为在客观上不被任何人所知。 　　然而，有学者认为，时代在不断发展，犯罪形式也在不断变化，越来越多的生活事实彰显窃取行为可能不再仅仅局限于“秘密窃取”，纵然行为人主客观上均具有“公开”性，也有成立盗窃罪的可能性。在司法实践中，以“秘密窃取”来界定盗窃罪越来越凸现其不完善的一面。鉴于此，我们有必要反思“相对秘密说”的可取性程度。[8]因此，传统的“相对秘密窃取说”受到了质疑与挑战，有学者主张采用“平和窃取说”，换言之，公然盗窃也属于盗窃罪的范围。 　　但是，个人不能认同这样的看法，我们认为，“秘密窃取说”并没有过时，我们仍然应该坚持通说。所谓的对旧说的批判存在明显的瑕疵，“公然盗窃”的说法不是很妥当。 　　1、将盗窃的含义引申包括公开的非法取财行为，大大超出了盗窃的字面含义。尽管我们可以对刑法条文做扩大解释，但是，如果我们对其做文义解释就足以解决问题的话，就没有必要进行扩大解释。而且，将公开的取财行为也纳入盗窃，超出了国民