“嫖宿幼女罪”争议与重构.docVIP

“嫖宿幼女罪”争议与重构 　　摘 要 近期网络热炒的“校长开房”等案件，将“嫖宿幼女罪”这一罪名拉进了公众的视野，随之引发了对此罪名存在必要性的争论，无论是法学界人士、法律实践人士，还是普通群众对此都发表了自己的观点。我国是成文法国家，刑法规定了“嫖宿幼女罪”，必然有其存在的理由，但是否还适应现今社会的发展。笔者从“嫖宿幼女罪”这一罪名的争议出发，就重构提出建议，权作抛砖引玉。 　　关键词 嫖宿幼女罪 强奸罪 法益 重构 　　中图分类号：D924.34 文献标识码：A 　　一、“嫖宿幼女罪”的罪名争议 　　“嫖宿幼女罪”这一罪名最让人诟病的一点是与“强奸罪”第二款是否有重复、对立之嫌。“强奸罪”第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，“嫖宿幼女罪”规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。所以有观点认为和不满十四周岁的幼女发生性关系的构成强奸，而嫖宿（一般含发生性关系）不满十四周岁的幼女的，那么和幼女发生性关系后支付钱物则不以强奸论处，是否存在歧视，放纵犯罪之嫌，此观点在群众有很大的拥护。 　　张明楷在《刑法分则的解释原理》一书中指出，所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法说保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中有刑法所保护的人的生活利益就是刑法上的法益，也是我们一般上说的犯罪客体。因此，在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。确定法益的内容，实际上是确定刑法目的的内容。 　　强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，本质是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。由于幼女缺乏决定性行为的能力，即使征得其同意，也应认为是侵犯了性的自己决定权。嫖宿幼女罪的法益是幼女的身心健康和社会管理秩序。许多法学家坚持认为嫖宿幼女罪的制定主要是出于对幼女的保护，但是从立法上看，嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名，也就是说该罪侵犯的法益主要是社会管理秩序。 　　笔者认为，刑法立法上的设计的原??并非是将嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）相区别，从将嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪来看，应是与嫖宿年满十四周岁女性的行为相区别，即认为一般的卖淫嫖娼行为属于《治安管理处罚条例》中的违法行为，但是嫖宿幼女则构成犯罪，从对比中可以体现出嫖宿幼女罪对出于对幼女的保护目的，从刑法法益出发，可以更清晰的理解立法原意，防止产生误读。 　　二、“嫖宿幼女罪”的量刑争议 　　虽然从法益上说嫖宿幼女罪归属于妨害社会管理秩序，与强奸罪所保护的法益存在区别，但不可否认的两罪存在诸多的相似之处。依照刑法规定，嫖宿幼女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑，从群众的朴素法律观点看，强奸罪可能判死刑，而嫖宿幼女罪只是有期徒刑，所以认为嫖宿幼女罪不如强奸罪有力。对此，阮齐林认为“刑法第360条第二款规定，嫖宿幼女的处5年以上15年以下，相当重，强奸案一般也就3至10年，所以，与幼女发生性交，定嫖宿幼女罪处罚一般还要重一些。说定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是错觉。” 　　张明楷的《刑法分则的解释原理》一书认为应承认强奸罪与嫖宿幼女罪的包容关系，既然嫖宿幼女的行为同符合奸淫幼女罪的构成要件，就不应使二者之间处于对立关系或排斥关系，相反，应认为二者之间具有包容关系乃至部分同一关系。对与幼女发生性交的案件，分三种情形处理，一是与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；二是与卖淫幼女发生性交，不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；三是与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 　　笔者认为张明楷的这个观点回应了群众关于嫖宿幼女罪相对量刑偏轻的质疑，但是这仅是在嫖宿幼女罪中“与幼女发生性关系”（按照强奸罪中奸淫幼女一般按“接触说”来说，含与幼女性器官发生接触）的一种行为相符合，事实上，嫖宿一词相较于奸淫的范围更广，嫖宿是指以交付金钱或其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。即除发生性关系外，对于手淫、口淫等边缘性性行为的，同时又具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，无法按照强奸罪来处理，比如实践中出现的嫖宿多名幼女，但未发生性关系，而是采取其他性淫乱活动的行为来满足嫖宿者的性欲的，仅能认定为嫖宿幼女罪，无法认定强奸罪加重情形十年以上量刑。甚至按照通说，女性也可以成为嫖宿幼女罪的实施主体，这也与强