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论专利创造性判断程序 　　摘要：专利创造性判断的程序包括创造性判断的行政程序和创造性判断的司法程序两大类。在创造性判断的行政程序中，专利复审委员会要严格遵循体现公平原则的请求原则和听证原则，而在创造性判断的司法程序中，人民法院只能对具体的行政行为的合法性进行审查，不能超出复审委员会的复审范围，同时也不能直接宣告专利权无效，应当对专利性进行实体的判断。 　　关键词：专利 创造性 行政 司法 　　一、创造性判断的行政程序 　　在现实生活与实践中，涉及创造性判断的问题，我们需要考虑创造性判断的性质。如果该问题是纯粹的专业性问题，则认定为事实问题，通过专业的鉴定机构来进行鉴定，但如果该问题不是，不能通过鉴定机构来进行判断，就要由法官或者具有行政法官性质的审查员来进行判断。创造性的自认规则在实践中也经常作为问题被提出，自认也叫对事实的承认，依据事实承认的时间不同，我们可以把自认分为诉讼上的自认与诉讼外的自认两种。诉讼上的自认为当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的对自己不利的事实。[1]假如创造性是一个事实问题，就可以适用自认规则；但如果是一个法律问题，就不能适用自认规则。现有的判例一般认为，专利权人所认可的独立权利不具备创造性并且其从属性也不具备创造性的情况，法院如果认定独立权利要求不具备创造性，我们就不在认定其从属权利所要求的创造性。在“XX晾衣架”实用新型专利权无效的行政纠纷案件中[2]，则是这一原则的具体体现。如果创造性的具备与否并不单纯的是一个事实问题，那么在独立权利要求不具备的情况下，行政决定中关于从属权利的创造性要求就不再存在争议，在这种逻辑下，法院并不具体评价从属权利要求的创造性也是适当的。这不再是自认，是以诉讼请求为对象的认诺，认诺为当事人基于诉讼请求中处分原则实施的关于某种实体权利义务的主张，通常它会导致法院做出满足对方当事人诉讼请求的判决。 　　创造性判断的公平原则包括创造性审查的请求原则、创造性判断的听证原则、执法统一的原则。在创造性判断的听证原则中，专利复审委员会并未通知当事人参加口头的审理即做出了决定，并未给予充分陈述意见的机会，法院将在判决中撤销行政决定，专利复审委员会没有组织口头审理的，而损害当事人陈述自己意见的权利，也可能导致行政决策被撤销，此原则在“分散偶氮染料混合物”发明专利权无效行政纠纷案中[3]，有所体现。在宣告无效的审查程序中，专利复审委员会作出了无效的宣告请求决定应当经过当事人的质证，如果专利复审委员会没有经过质证就认定本专利不具备创造性，就违反了听证原则，行政决定就可能被撤销。关于执法统一的原则，笔者认为，专利复审委员会在审查时不能违反一事不再理的原则，应用相同的对比文件重复审查专利的创造性，用以保证执法统一。任何人也不得以相同的证据和理由对本专利再次提出无效宣告的请求，专利复审委员会作出的具体行政行为应当具备稳定性，在没有新的证据和理由作为新的变更证据时，不能随意对已经作出的行政行为加以变更，也不得依据相同的证据和理由作出与已经发生法律效力的行政决定相反的决定。如果无效请求人提出新的证据和理由，那么可以将原来的与新的相结合来重新判断该专利的创造性。 　　在专利授权的程序中，专利复审委员会也可以依证据的职权引入公知常识，2006年《审查指南》中关于“复审请求的合议审查”相关内容规定：“在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性的证据。”[4]专利复审委员会在依照职权进行认定公知常识的情况下，并未给予对其不利的当事人陈述意见的机会，这种做法也是对听证原则的违反。认定公知常识的依据也要依法告知当事人。 　　二、创造性判断的司法程序 　　法院对专利复审委员会的具体行政行为的合法性进行审查时基本原则，但对创造性判断所进行的审查时形式审查还是实质审查，在司法实践中有不同的做法。有的判例认为法院对创造性判断只进行形式审查，有的判例则认为法院应当对创造性条件进行实质的审查。 　　笔者认为如果专利复审委员会只是对涉案专利的独立权利的创造性进行了审查，而并没有对其从属性的创造性进行审查，法院可不可以在诉讼中对专利复审委员会未审查的权利要求的创造性做出判断，目前的判例认为不能超出专利复审委员会的审查范围，这一制度在“CDMA/GSM双模式移动通信的方法及通信设备”发明专利权无效行政纠纷案中[5]，就是这一制度的体现。 　　法院与专???复审委员会的程序衔接，关于行政程序与司法程序的界限，目前有两种观点，其一认为法院只能对行政行为的合法性进行评价，在专利复审委员会没有直接认定的情况下，对专利权的效力也不能直接进行认定；其二认为法院可以直接宣告不具备创造性的专利无效。在第一种观点的判例中，法院在无效程序违法所以导