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房地产预售法律体系的启迪 本文作者：郭丹云 工作单位：河北联合大学 人文法律学院 现实主义法学曾于２０世纪前期盛行于美国，著名法官霍姆斯是美国现实主义法学之开创者，倡导“法律的生命不是逻辑，而是经验。”［１］（Ｐ１）实用主义哲学是美国现实主义法学的理论基础，“实用主义的方法是试图探索其实际效果来解释每一个概念。”［２］（Ｐ２６）美国的现实主义思想者不赞同法律于空洞的概念中纠缠，强调寻找“各种社会现象的切实的相互联系。”［３］（Ｐ４５）２００５年美国威斯康星大学发起的新法律现实主义，其代表人物是麦考利教授①。与传统的法律现实主义相比，新法律现实主义不仅强调经验研究的重要性，而且积极实践把经验性研究作为其基本方法；新法律现实主义不再凸显法律至上，而是强调实事求是，以事实及具体问题为出发点，采取现实主义中立态度，采取解决问题为目标的法学研究方法和立场；新法律现实主义主张“从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手”［４］（Ｐ４０），探寻秩序的形成，研究法律和社会的关系，使对法的评价客观，法的作用发挥充分。房地产领域较为深刻地体现普遍的社会问题和复杂的社会关系。范围涉及经济学、法学，更体现民生性。而其问题又多源于房地产预售制度，因此，对该领域法的研究显得极为重要。笔者不仅尊重其他法学方法论，也接受其具体研究方法，仅在此就“新法律现实主义”对研究房地产预售制度的启示做初步探讨。 一、启示：以现实主义态度探寻房地产预 售制度的本土化研究方法房地产预售制度，是指房地产开发企业将“正在开发建设中的商品房”［５］（Ｐ１４１）销售给购房人，并由购房人支付定金或者房价款的买卖行为。调整不动产的《物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》构成了我国房地产预售的基础性法律法规。另外某些与房地产预售相关的重要法律规范，散见于《民法通则》、《合同法》和《担保法》等中。我国商品房预售制度为远期交易市场开辟了广阔空间，然而，其风险分担等配套机制缺失造成矛盾激化，纠纷迭起。理论界对该项制度的研究从未间断但收效甚微，究其动态研究发展过程，以现实主义态度探寻房地产预售制度的本土化研究方法愈发重要起来。（一）房地产预售法研究现状１．房地产预售制度存废之争的理论探讨自中国人民银行在《２００４年中国房地产金融报告》中指出，市场的风险和交易问题多源于商品房预售制度，一旦房地产经济发生风险，将会转变为银行的金融风险［６］（Ｐ４５８）。建议取消该项制度改为现房销售。随之，各利益群体处于激烈的存废争议中。２００９年中央两会上该项制度的存废又起尘嚣，部分学者和大多数网民赞同取消该项制度，认为这是房地产市场极不规范的重要原因，也是引发房地产泡沫的重要因素之一；而作为一种商业运作模式，很多学者反对采取行政手段硬性废止。同时，一些学者和代表不断强调，房地产市场出现诸多问题的根源，不是制度本身存废与否，更重要的原因是预售行为不能规范及配套机制不够健全。西南政法大学、对外经贸大学和吉林大学多已做了制度缺陷的理论研究，但研究方法总体而言，主要采取思辨的研究方法，强调从规范的角度进行抽象概括和分析，即使部分学者已把研究目光转向调查研究法②，但略有些分散和零碎，不能较好体现房地产期房法的整个实际状态。２．房地产预售制度比较法研究近年来展开的商品房预售制度比较法研究———该方法被称为“解决方案的仓库”［７］（Ｐ４１）。比较研究方法是２０世纪下半叶兴起的一种研究方法，其优势在于拓展和借鉴。国际商品房预售制度，是基于西方经济学界的“预期收入理论”③。其主流模式理论以美国法为代表，已比较完善，特别是订金第三方保管及预售封顶设计，其制度能较好地保护消费者权益。而香港经验专户监管的理念，也使得预售款的主要目的得以很好实现，能够确保购房人所购物业的顺利建设，以及产权在以后的顺利转移，也就是说，预售款的使用必须符合建设项目的要求。新加坡经验也是理论界重点研究的对象。这些研究多侧重于具体法律法规的微观比较，着重于特定群体利益的保护层面，如买受人的交易安全和商业银行所面对的金融风险等。比较法的研究是值得肯定的，但研究成果却很难及时且有效地转化为解决现实纠纷的法律武器，因为房地产预售的法律结构上，各国都有其自己的历史传统和社会生活习惯方式，文化的相似性才是移植的关键性因素。而我国法的移植大多由法律精英们完成和设计，多移植于大陆法系和公约背景。“严格地说，这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。”［４］（Ｐ４７）因此，急需探寻房地产预售制度的适合本土生存环境的法律构建研究方法。（二）经验实证研究方法的新趋向１．以现实主义态度和经验实证方法研究解决中国房地产问题“方法”一词源于希腊文，为“沿着”和“道路”之意。方法是实现目的的手段，在学术研究范式中，方法沾染了形而上的