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关于代建制度认识与思考 　　[摘要]分析了代建制在实践操作过程中存在的不足，揭示了制约代建制发展的因素：代建人法律地位的缺失、代建费过低、代建项目范围的设定不合理等，并就代建制的完善提出了明确代建人的主体资格、合理设定代建人收益标准、完善招标制度、严格规范代建人的行为等建议，以推动代建制度的日益法治化。 　　[关键词]代建制；制约因素；完善措施 　　[中图分类号]F283 [文献标识码]A [文章编号]1006—5024（2013）04—0064—04 　　21世纪初，中国在政府投资项目中就已经开始推行“代建制”。2001年上海市建委发布《关于推进政府投资项目建设管理体制改革试点工作的实施意见》，试点范围涉及水务局、市政局、绿化局、环卫局、交通局、住宅局等单位。2004年国务院发布《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）正式提出：“对非经营性政府投资项目加快推行代建制”。随即，财政部也很快推出《财政部关于加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建[2004]300号），启动了与“代建制”相关的财政财务等配套政策，对实行代建制后的有关预算申报、编制和下达及建设资金拨付和监督检查等作了规定。此后，上海、北京、浙江、重庆、天津、云南、海南等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。 　　一、“代建制”的内涵及法律意义 　　（一）“代建制”的内涵 　　“代建制”是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（代建单位），负责项目的投资管理和组织实施工程建设工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。具体来讲，“代建制”是一种项目建设人与项目使用人分离，由项目出资人委托有相应资质的项目代建人对项目招投标和勘察、设计、施工、监理等建设全过程进行组织管理，项目竣工后交付使用人的项目建设管理行为，其核心特点：一是代建人代理业主全面行使对工程的具体指挥和管理职能；二是代建人代理业主行使投资控制职能；三是代建人在项目实施过程中代理业主以法人身份签订项目勘探、设计、采购、施工等各项合同。 　　（二）根本目的及法律意义 　　在试行代建制之前，政府投资项目的建设一般都要由建设单位搭建管理班子，按照“投资、建设、管理、使用”四位一体的模式进行项目建设。其弊端在于：由于建设班子本身就隶属于当地政府或政府部门，往往使得政府对投资项目的监管失控，造成项目建设效率低下、资源浪费，“超规模、超标准、超投资”现象经常发生。而“代建制”推行的两个根本目的就在于：一是为了提高政府投资项目的专业化管理水平，使政府投资方式从分散型、粗放型、行政型管理向集约化、专业化、市场化管王单转变；二是为了防止项目的超预算，提高政府投资效益，解决政府投资建设领域中长期存在的“三超”等问题。 　　由此可见，代建制不仅是政府投资体制改革的一项重大制度创新，同时还是建设领域预防腐败的一项重大举措。它通过选择专业化的项目管理公司代替建设单位行使建设期间项目法人的职责，使建设单位不再直接参与项目建设，只是协助和监督代建人代行项目建设的投资主体职责，从而有效克服了建设单位对于投资的人为影响，并且割断了建设单位与施工企业之间的利益关系。同时，政府投资部门、代建公司、使用单位三者的责任、权利和义务是通过合同从法律上加以约定的，形成了三者相互协作、相互约束的机制，从而使法律制度能深入政府投资的建设项目内部，解决过去建设项目主体不明、责任不清的问题，也有利于杜绝“三超”现象以及与此相关联的腐败问题的产生。 　　二、“代建制”发展的制约因素 　　代建制的实施对促进政府投资管理职能的转变，起到了积极的推动作用，但在实际操作过程中也存在一些弊端，在一定程度上阻碍了代建制的实施和发展。 　　（一）代建人的法律地位缺失 　　有关法律法规还没有确定代建人的法律地位，《项目代建合同》中赋予代建人的权利在实际工作中也难以完全落实。政府主管部门在涉及办理工程项目的各种审批手续上均要求以使用单位的名义办理。也就是说，作为项目法人的代建单位在与地方行政审批部门，例如：建委、规委、市政管委、园林绿化、公安交通、消防、环卫、海关等的联系中还存在着一定困难，难以得到他们的认同，仍然需要使用人甚至出资人出面协调。虽然一些政府部门在行政审批过程中做了一些变通，但仍未从根本上解决问题。在法律法规还没有赋予代建人相应地位的时候，只能由各地的计划审批部门与当地政府各主管部门协调解决。因此，从某种意义上说，代建人法律地位的不明确已成为代建制推行的障碍。 　　（二）代建费偏低，履约保证金过高 　　财建[2003]724号文件——《关于解释执行中有关问题的通知》中确定了“建设单位管理费”是“从筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生