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行政对合同效力的阻碍 本文作者：曾亦栋 工作单位：中山大学 行政审批是中外合作股权转让合同的生效要件，但未经审批的合同效力如何？在谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案，被告提出了股权转让合同未经审批而无效的抗辩，最终，上海市二中院没有正面对合同效力进行回应，只是先行判决令原被告到行政机关办理审批。那么未经审批的股权转让合同效力如何？关于这个问题，在2002年台湾友邦公司与常州市和海公司股权转让纠纷一案①中出现了三种意见：第一种意见认为，本案所涉股权转让协议在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续，应当认定未生效，故对双方当事人不具有法律拘束力。第二种意见认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。第三种意见认为，中外合资经营企业法律的有关股权转让的规定只能导致未经审批的该行为无效，而并不代表股权转让协议无效，协议只要是双方当事人真实的意思表示，就业已成立。但因在一审法庭辩论终结前当事人仍未能办理批准手续，故协议未生效。成立但未生效的协议对当事人仍具有法律约束力，当事人应当遵循诚信原则，根据协议性质、目的和交易习惯来履行协助义务，从而保护交易安全。在司法实践中，对于外商投资企业股权转让问题，也有人认为股权审批仅仅是行政确认，是行政权对股权转让行为的监督，未经审批的股权转让合同依然是有效的，只是当事人应为没有报审批而承担一定的行政责任。应该依照哪种意见处理未审批合同呢，下面我们试图从现行法律进行探析。 （一）行政审批的性质探讨行政审批对合同效力的影响，须从行政审批的性质说起。行政审批从性质来看，属于行政确认而非行政许可。行政许可是行政主体政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。行政确认是指行政主体依法对当事人实施的民事法律行为在效力上进行确认。主要区别在于，行政许可能够直接引起法律关系的变更，行政确认本身不能引起法律关系的变动，其所确认的法律事实才是产生法律关系的原因。我国《中外合作企业经营法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”单从该规定的文义来看，推导不出来行政审批是合同效力的生效要件，尽管该条属于强制性法律规范，但强制性法律规范分为效力性规范和管理性规范，违反管理性规范并不必然导致合同无效，纵然《合同法》第四十四条第二款提及了行政审批对合同效力的影响，但该条款的适用是以“法律、行政法规规定应当办理审批、登记手续生效”的情形为前提，不能以该条款作为《中外合作企业经营法》第十条行政审批效力的判断依据，否则会陷入逻辑悖论。从立法目的来看，要规定行政权对股权转让合同的干预，是出于保护我国经济安全的目的，防止中外合作企业股权任意而损害合作企业的利益和我国的经济利益，其立法本意在于规制行为而非惩罚主体，如果仅仅将该条款认定为管理性规范，那么，在未经审批情况下，当事人之间的股权转让合同依然有效，只是当事人需对其违法转让行为承担一定的行政责任。由于《中外合作企业经营法》及其实施细则中都没有关于行政责任承担的章节，该条款不能阻却股权转让行为，实际上也失去了规制作用，只有将其认定为效力型规范，将行政审批作为股权转让的生效要件，才能实现其立法本意。相应地，行政审批也应是行政许可而不是行政确认，因为其通过赋予合同效力，直接导致了法律关系的变动。（二）未审批合同效力的认定前已论述，行政审批是行政许可，是中外合作企业股权转让的生效要件，那么，对于上述的合同效力处理意见，我们应该支持哪种呢？笔者认为应该支持第三种处理意见，将未审批合同认定为未生效合同，理由如下：1.从法理上看，中外合作企业股权转让合同是行政许可事项，法院不能对已经成立但未生效的合同赋予法律效力。首先，行政许可权限是法定的，须有法定的机关依照法律授权而做出，其次，已成立而未生效的法律行为只有在以下条件上才能生效：具备法律规定的生效要件；合同约定的生效条件出现或期限经过。法院的判决可以引起法律关系的变动，但不是通过法律行为引起，法院判决并不能使未生效的法律行为变有效，只有在其不符合生效条件时，才可以确认其无效。法院不能径行判决未生效的合同有效或无效。2.从现行法律规定上看，根据最高人民法院发布的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，在处理未审批合同，依法应将其认定为未生效合同。 （一）未生效合同的拘束力合同成立但未