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欠缺法定书面形式合同效力探析 　　【摘要】 　　我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。 　　【关键词】 　　法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用 　　《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。 　　一、我国关于法定书面形式的立法缺陷 　　我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。 　　（一）欠缺法定书面形式的法律后果 　??我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。 　　（二）履行治愈规则之缺陷 　　《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同欠缺书面法定形式的履行治愈规则。但这一履行治愈规则亦会给人们造成困惑。首先，当事人一方部分履行主要义务，而对方接受时合同效力如何？其次，合同按照履行时间可分为继续性合同和一时性合同，合同性质的不同，在适用这一规定是否有所区别。最后，诚实信用原则在此有无适用之余地。显然36条这一规定并不能解决这些问题。 　　二、域外国外各国关于合同法定书面形式立法的规定 　　（一）德国关于合同法定书面形式立法的规定 　　《德国民法典》第125条第1款规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”严守欠缺法定形式要件的合同无效这一原则，对当事人来说，过于苛刻，同时，也可能损害“善意的和守信的人”的利益。正如海因·克茨所言：“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的，而同样重要的是，法律不应该如此没有弹性，以致在不符合这一原则时，造成令人难以接受的困境。”为此，《德国民法典》作出了一些限制性规定，主要是“转换规则”和“履行治愈规则”。 　　1、转换规则 　　《德国民法典》第140条规定“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即愿意为此法律行为时，此另一种法律行为有效。”第494条第2款规定：消费者金钱消费借贷合同，欠缺“利率，实效年利息或初始实效年利息，或总额的记载的”，“利率降低到法定利率”。第560条规定：“期限超过一年的使用租赁合同，应当采用书面形式，未遵守这一形式订立合同的，视为不定期租赁。” 　　2、履行治愈规则 　　《德国民法典》将治愈规则限制在几种特定的合同。第311b条第1款规定：“在当事人之间达成土地所有权转移的合意并在土地簿中登记后，该合同的内容全部有效。”第494条第2款规定：“在借用人已经受领或使用消费借贷的范围内，消费者借贷合同有效。”第518条第2款规定：“可以通过履行约定的给付加以补救”。第766条规定：“在保证人履行主债务的限度内，形式的瑕疵得以补正。” 　　同时，德国的判例也有发展。德国帝国法院最初坚持认定欠缺法定形式要件的合同无效，并且排除诚实信用原则的适用。1907年法院在一则判例中发展出了“恶意抗辩”的限制标准，即如果原告对形式瑕疵的产生具有过错，则不得再以形式瑕疵为由主张合同无效，否则，