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关于加多宝与广药之争案法律思考 　　【摘 要】从争夺“王老吉”商标，到争夺“红罐”装潢权，加多宝与广药集团的法律纷争反应了我国在商标被许可人利益的保护和商业外观的法律保护方面存在的制度缺失。本文通过对此案例的分析和学者观点的借鉴，对上述两项制度的构建和完善提出了方法和建议。 　　【关键词】王老吉；红罐之争；商标被许可人利益保护；商业外观 　　一、案情简介 　　“怕上火，喝王老吉”，这是一句大家耳熟能详的广告语，但围绕“王老吉”产生的纷争却让它的使用者加多宝没少上火。被媒体热议的“中国商标第一案”王老吉商标之争，随着北京市一中院裁决生效，将王老吉商标终审判给广东药业而尘埃落定，随后红罐包装之争硝烟再起。2013年5月15日被誉为“中国包装装潢第一案”的加多宝与广药集团纠纷案在广东省高级人民法院公开开庭。庭审持续了近8个小时，加多宝公司、广药集团分别围绕“涉案知名商品及其特有包装装潢是什么？”、“特有包装装潢归谁所有”、“到底谁构成侵权”、“经济损失如何计算”等四个焦点问题展开了激烈的交锋，目前此案还在进一步审理中。从争夺“王老吉”商标，到争夺“红罐”装潢权，广药集团与加多宝的互搏为国内法律判例留下了浓墨重彩的一笔，不管结果如何，其意义远大于输赢。如果说“王老吉”争夺案引发的是商标被许可人利益的保护问题，那么“红罐”之争对于探讨商业外观的法律保护也有着深刻意义。 　　二、从“王老吉”商标之争看商标被许可人利益保护制度的缺失 　　尽管王老吉商标权归属之争已不存异议，但对加多宝作为商标使用人利益的保护问题依然为各界热议。从现行商标许可使用制度来看，商标许可使用制度的设计更多是对当事人行为的限制。我国现行《商标法》第40条规定：“商标许可人应当监督被许可人使用注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”可以看出该条规定是从保护消费者利益的角度制定的，而没有顾及双方当事人的利益平衡，对许可人和被许可???在商标增值部分的分配尚没有法律依据。在“王老吉”商标使用许可中，被许可人加多宝集团在使用商标过程中大量投入对“王老吉”商标的宣传及推广，在2008年汶川大地震中加多宝集团捐助1亿人民币的善举更使得“王老吉”商标的知名度迅速提升。2011年“王老吉”商标价值被评估为1080亿。而在商标使用许可合同终止后，商标所有人广药集团则独享其成。如果被许可人对商标的增值起到积极作用，那么被许可人的利益在许可合同终止后是否应当受保护以及如何保护？因而有学者提出建议，“在这种背景下，最好的办法便是企业通过协议的方式对相关问题作出明确的约定。针对商标许可使用合同，双方可以约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，也可由被许可人负责许可期间的宣传推广，同时对商标增值的分割问题明确约定。”也有文章从我国现有法律框架下，为商标被许可使用人对商标增值部分的利益分配寻找支撑的理论基础。“物权法中的添附规则，尤其是加工的规则，可以被同为保护排他性财产权的知识产权制度所借鉴。如果注册人与使用人并未约定商标增值的利益归属，那么双方就此可能构成无因管理、侵权或不当得利的法律关系。述吉商标权归属之争已不存异议，但对加多宝方也有学者对上述意见持反对观点：知识产权作为一种民事权利，在民法原则中寻根溯源来解决知识产权问题的思路值得认可，但如果生搬硬套物权法的具体规则来解决知识产权问题则有可能南辕北辙。虽然签订商标使用许可协议是合同行为，属于私法调整的范畴，应注重双方当事人的意思自治。但商标的使用许可归根结底是商标权人行使商标权的结果，商标是否可以许可使用，只能由商标权人决定。并且在商标法中不存在强制使用许可制度。在商标使用许可中，被许可人的使用行为除了要受到商标法的限制，还要受到商标权人的约束。在商标使用许可中，如果仅依靠当事人的自由协商，被许可人的利益很难获得保障。并且，如果当事人对于商标价值增值部分的分配无明确约定时，双方当事人的纠纷又该如何解决？ 　　而本文认为，商标作为一种无形资产，会随着市场和经营者内外因的变化而变化，这就会给商标价值的评估带来很大的困难和变数，完全套用添附规则有点牵强；其次，收回商标权并没有造成被许可人的直接经济损失，不符合不当得利的构成要件；不进行广告宣传也不必然造成商标权人的利益损失，所以也不能适用无因管理。 　　另一方面，从公平正义的角度出发，被许可人对商标增值所付出的投入理应有所回报。如果许可协议终止后，商标的增值利益一律归属于商标权人，被许可人对商标价值提升的积极性必然会受到抑制，不利于经济的长远、健康发展。因此，在无法引用现有其他法律制度解决这一问题的情况下，应当对《商标法》使用许可制度进行修改，在尊重当事人意思自治的前提下