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《奥本海国际法》名著导读
第二节 《奥本海国际法》的主要内容
一、国际法的定义
二.国际法的效力根据
国际法的效力根据是国际法学中的一个术语,指的是,国际法何以对国家及其他国际法主体有约束力。这是国际法的基本理论问题之一。在前面谈到国际法的概念是,已经说明,国际法是有法律约束力的。但是,有约束力和为什么有约束力是两个不同的问题。比方说,条约必须遵守原则,国家主权原则,或具体的国际法规则,都是有约束力的,但是约束力的根据是什么,为什么会得到遵守?对于这些问题的各种不同看法,是区分国际法学学派的准绳之一。对这些问题有多种不同的回答,从而也就形成了诸多不同的学派。17世纪——19世纪,欧洲主要的学派有自然法学派、折衷法学派、实在法学派,这几个学派的产生和发展的年代是互相有交叉,但是何时哪派占优势则是清楚的。20世纪初以后,又出现了所谓新自然法学派、新实在法学派等学派。
(一)各主要学派观点简析
1、自然法学派。在欧洲中世纪,法学与神权是分不开的。自然法学派以前的法学是神权法学。自然法是向神权和神权法学进攻的武器。自然法学说产生很早,盛行与18世纪,对现代西方法律思想曾产生过很大的影响,甚至现在依然能看到这种影响。自然法学派的主要论点是:法律本身就是自然法,或者说,在制定法、习惯法的上面或后面是自然法,实在法是从自然法获得效力的。他们一般认为自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的;自然法高于实在法;自然法可以由理性发现,而不需要国家的同意。对于什么是自然,这一学派的学者们认为,自然就是本性、理性、正义,是人的本性或者事物的本性,而法律就是从这些本性中产生或推论出来的。人的本性要求成为社会的一员,因此,人们结成政治组织,人和人之间要互相宽容,等等。国际法方面的自然法学派的早期代表人物之一维多利亚(Victoria,1483~1546,西班牙)基于自然法给国际法(当时的用语是“万国法”jus gentium)所下的定义是:“自然理性在所有国家之间建立的法”。自然法观点走向极端则从根本上否认了实在国际法的存在。有的极端自然法学派人物根本否认实在法,否认国际法。例如普芬道夫(Puffendorf,1632—1694,德国),完全排斥实在法概念,主张只有自然法在支配国家间的关系;条约是从自然法取得其合法性和拘束力;国际法是自然法的一部分,此外再没有什么基于普遍同意的实在国际法。
自然法学派以自然法作为国际法效力的根据,但是,他们所说的自然也好, 理性也好,都缺乏确定性,或着说离开了实际,太抽象,而且人们对“理性”和“人的本性”,可以有各种不同的理解,容易引起混乱。
2、实在法学派。 该学派把国际法主要地建立在习惯和条约基础之上,即强调人定法,而不是自然立法。实在法学派在17世纪还是势力不大。但到了18世纪则占优势。自然科学的发展要求把国际法建立在事实和实践的基础上这种思想,同那时以来由于国际交往的需要,各种内容的条约的数量明显地剧增和日益受到重视,不无关系。该学派认为国际条约和国家习惯是国际法的主要表现形式。条约是基于国家的共同同意,习惯被认为是基于国家的默示同意。这两者都是实在的(positive,或译“实定的”),由这两者所构成的国际法是人所造的,是国家所同意的。所以,国家法效力的根据是体现于习惯或条约的国家的共同同意。这个学派的早期代表人物苏支(Zouch)为国际法所下的定义是:“国际法是有大多数国家间根据符合理性的习惯所接受,或者是由个别国家所同意之法。”他认为:“除了一般习惯以外,个别国家同其他各被国家所一致同意的任何东西,例如协议、公约或条约,也应被认为是国际法,因为一个国家的正式诺言是能创立法律的,全体人民正如同个别人一样,都要受他们自己同意的约束。”奥本海就是采用同意说作为国际法效力的根据。
实在法学派认为国际法效力的根据是国家的同意或“公认”——表现为习惯和条约,习惯被认为是默示的同意,把国际法建立在事实和实践的基础上,这是这个学派的一大特点和优点。但这种学说对一些深层次问题,例如对习惯是默示同意,新产生国家对习惯法如何同意等,似未做出适当说明。
3、折衷学派(格老秀斯学派)。17世纪,世界历史已进入近代时期。欧洲出现了一系列独立国家。特别是结束三十年战争(1618——1638)的 1648年威斯特伐利亚和约之后,对国际法有了迫切的需要。1625年荷兰法学家格老秀斯的名著《论战争与和平法》的出版适应了这种需要。他把国际法分为两类,一类是“万国法”即习惯国际法,属于意志法。他认为:万国法“见之于被信守的习惯和那些精于此道的人们的阐述”;万国法的根源在于“万国法从所有国家的意志得到它的约束力。”另一类是关于国家之间关系的自然法,他称之为自然国国际法。后者的根源在于人类
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