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体育竞技正当化事由及其诉讼证明 　　摘 要：正当化事由是维护体育竞技活动公正的天平，刑法介入体育竞技活动的危险状况或危害结果时应坚持谦抑性精神。立足于现有的犯罪构成理论体系，体育竞技伤害行为的正当化根据为被害人承诺理论，在立法尚未明确规定的情况下，应从承诺主题、承诺时间、承诺主体、承诺真实性、承诺表示和认识等方面加以严格认定。在被害人承诺的刑事诉讼证明上，根据新刑事诉讼法的规定，控方始终承担证明有罪的责任，且证明标准应为定罪标准，而辩方为盖然性标准。 　　关 键 词：体育法；正当化事由；证明责任；被害人承诺；体育竞技 　　中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2014）02-0047-05 　　体育竞技是体育活动的重要组成部分，是以体育竞赛为主要特征，通过竞技运动为手段来促进人的身心和精神的协调发展、创造优异成绩、夺取优胜为主要目标的社会活动。竞技体育具有游戏性、竞争性、规则性、危险性等特征，因而，在体育规则之内的合理而不可避免的伤害或致死情况时有发生，这些行为是合法的，并未造成社会危害结果，也不是故意为之的危害行为，对此刑法不能予以惩处。易言之，这些行为背后存在正当化事由，目前看来，被害人承诺则作为常见的免责情形可担当此重任，但需要严格把握承诺主题、承诺时间、承诺主体、承诺真实性、承诺表示和认识等方面。此外，如何在刑事司法过程中确证正当化事由的证明问题也是一个司法认定的难点，需要紧密集合2012年新刑事诉讼法的规定，围绕证明责任和证明标准等予以展开。 　　1 竞技体育伤害行为的刑事责任归责与被害人承诺的正当化 　　1.1 我国当前规制体育竞技伤害行为宜秉承刑法谦抑精神 　　体育竞技冲突对公平竞争产生了严重破坏性，不仅包括体育竞技主体对体育规则的违反，甚至会导致竞技主体的生命安全受到威胁和伤害。事实上，在体育竞技活动中发生伤亡的事故屡见不鲜，特别是在对抗性竞技体育活动中。然而，由于体育竞技领域素来有“行业自治”的传统，也即体育界行规的排斥和传统观念的限制[1]，使得对该领域的法律介入，特别是刑事法律的介入存在很大的困难。一般而言，体育竞技中的恶意伤害行为，是指违反体育道德，超越体育内涵的故意侵犯他人的人身权利的行为[2]。所以，体育竞技中的故意型伤害犯罪最为常见，如体育竞技比赛中，运动员故意实施的犯罪行为，按照我国刑法的规定是可以构成犯罪的。但在竞技比赛中，过失型竞技伤害犯罪也客观存在[3]，一般也仅限于重大过失的情形才作犯罪归责，轻微过失不纳入法律规制的范围。 　　在体育竞技伤害问题上，之所以法律难以有效介入，特别是将伤害行为入罪，是因为竞技活动本身就是一种高度危险的行为，参与竞技活动的运动员都是明知的。而且，在对抗型的竞技活动中，参与人员往往无法做到绝对有效的自我控制，误伤、正常的竞技伤害等时常发生。如果刑法统统加以规制，显然会阻碍体育竞技活动的长远发展，而对运动员的惩罚也不是公正的。所以，刑法应秉持谦抑精神[4]，并不是所有的违法行为都是刑法规制的对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用，否则刑罚的公正性荡然无存。但是，关于体育竞技伤害行为的正当化问题，刑法学界的关注并不多，与国外相比更是有差距，这一方面是由于我国正当化事由理论的研究相对滞后，另一方面则是因为还没有很好地确立一种可将体育竞技伤害行为予以正当化的依据。 　　1.2 对域内外规制体育竞技伤害行为理论的思考 　　在大陆法系的阶层式犯罪论体系中，对于体育竞技活动中所涉及的暴行、伤害等行为的正当化问题，有的观点放在推定承诺中加以探讨[5]。所谓“推定承诺”，是指虽然没有得到被害人现实的同意，但推定只要被害者知悉实情就能够得到同意而实施的行为。作为一种独立的阻却违法事由，其正当性根据通常有法益衡量说、社会的相当性说、被允许的危险说和紧急避险说。但是，也有将体育运动中发生的暴行、伤害的正当化问题作为一种正当业务行为看待[6]。所谓“正当业务行为”，一般是指即使没有法律上的根据，但在社会上被认为是正当的业务上的行为。在刑法理论中，正当业务行为往往基于被害者承诺说、社会相当性说和被允许的危险说等理论而被正当化。其中，被害人承诺说更为流行。应该说，大陆法系刑法理论中的相关研究成果具有相当的启发意义。但是，刑法是一个地方性知识[7]，在探究体育竞技活动的正当化问题时，更需要立足本国国情，结合本国的刑法理论加以分析，适当参考和借鉴域外理论。 　　在我国，对于体育竞技伤害行为的正当化根据问题，有学者认为，体育竞技中的正当行为的理论基础是社会相当性理论[8]。还有论者认为，对抗性竞技轻伤行为，可因被害人承诺而阻却构成要件该当性；非对抗性竞技伤亡行为，可因自赴风险而阻却构成要件该当性；对抗性竞技（重）伤亡行为，若未犯规，可因