法理学复习笔记5-法实施和监督.docx

第五讲：法的实施与监督一、法的实施总论（一）法的实施的含义：法律规范的要求在社会生活中获得实现，即——权利被享用、义务被履行、禁令被遵行背景：２０世纪６０年代的“法律与社会运动”（law and society movement），主张“差距研究”（gap studies）。研究书本上的法与实际中的法的差距。如：宪法的实施、合同法的实施、刑法的实施（二）法的实施的基本方式：1、法的遵守（守法）：法律主体（政党、政府、法院、社团、个人，等等）自觉、主动按照法律的要求行事2、法的执行（执法）：国家机关根据法定权限和程序，执行法律的活动。狭义上的执法：行政机构（主动——不需要当事人申请、非终局性——所作决定不是永久具有效力，可以被法院推翻）3、法的适用：国家机关和国家授权的组织机构，按照法律的规定，运用国家权力、将法律规范运用于具体的对象，用以处理具体问题（事件）的专门活动狭义上的法的适用：司法（被动——必须由当事人主动开启、终局性）（三）法的实施机制：内容（要素）：法律制度与程序（正式制度）、非正式制度、法律职业群体、法律实践活动、普法与法律意识、社会公众的参与，等等?非正式制度：民间调解、仲裁、私营监狱（我国没有）、宗教组织、社团机构、保安，等等?法律职业群体：法官、检察官、律师、公证员、调解员、仲裁员、基层法律工作者、立法者、行政机构公务员、法学家（四）法的实施的影响要素1、内在因素：法律自身的规定内容不合理或不具有可操作性。（如：宪法只有法律规则没有法律后果、或计划生育制度）例：宪法、土地管理制度、计划生育义务2、外在因素：权力、关系情绪、欲望性别、相貌、疾病民族、宗教、气候、环境突发事件，等等 例：法律与“关系” “法律与关系距离之间的关系呈曲线型”，即关系密切的人之间法律少，随着关系距离的增加法律逐渐增多，但当人们生活的世界彼此隔绝时，法律又开始减少；例：关系亲密者之间极少诉诸法律，即使诉诸，执法者也不处理或从轻处理婚姻时间越长，越不容易离婚（五）法律实施的效果1、法律效果：法律得到实施的程度2、社会效果：法律效果对于社会的影响状况注意：法律效果不等于社会效果二、执法（一）含义：法的执行，简称执法，是指国家机关根据法定权限和程序执行或适用法律的活动。广义上的执法：指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。包括行政执法（及行政适用）和司法活动（及司法适用）。狭义上的执法（行政执法）：特指国家行政机关（或其授权的社会组织机构）及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动，即行政执法活动。狭义的执法，即行政执法，包含一般行政执法和依法行政（行政管理和行政决策）以及行政使用Administration/execution形式意义的行政：行政机构的行为实质意义的行政：执行目的的行为统治行为、司法行为之外的国家行为1.统治行为：召集国会、制定法律、任免总理等高级官员、决定战争、发布戒严、统帅三军、给予特赦，等等2.司法行为：针对个案、被动地、依循特定程序、适用法律的行为——国家行政机构对国家事务和社会事务所作的决策、组织、管理和调控等活动的总称（二）行政是国家分权的产物（三）中国的执法主体中国的执法主体是国家行政机关及其组成部门，以及国家授权的特定单位。 这种特定单位包括两种情形：①受国家授权专门从事某种行政执法活动的单位，如卫生防疫机构等，它们并不属于国家行政机关，但是受国家的委托分别从事着相关行政法规的执行工作。②受国家授权的事业单位，他们对有关人员执行相应的行政法规、实施必要的行政处分等，也属于行政执法的范畴。例如：证监会、银监会、保监会（四）行政适用：具体行政行为抽象行政行为：行政主体针对不特定对象制定规则的活动例：行政立法具体行政行为：行政机关依法针对具体事项或特定个人采取的行为例：行政许可、行政确认、行政征收（永久征收）、行政征用（临时征用）、行政强制、行政处罚、行政裁决、行政调解、行政复议、行政合同、行政指导（不具有强制力，但可以指导公众）三、司法（一）中国当代法院体系：1、最高人民法院2、高级人民法院、解放军军事法院3、中级人民法院、大军区法院、海事法院(10个）、铁路运输中级法院（17个，2012年划归地方）、知识产权法院（3个，北上广）4、基层法院（人民法庭）、军级军事法院、铁路运输基层法院（59个，2012年划归地方）（二）中国法院的审判工作：分类：民事诉讼（最多），刑事诉讼，行政诉讼（最少）举例：大学生诉学校拒发“两证” 案1994年9月，田永考入北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月，田永参加考试，夹带纸条，被监考老师发现。北京科技大学按照“068号通知”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处