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试论破产法上待履行合同 　　摘 要：本文首先通过对待履行合同的定义作了介绍，并进一步比较了待履行合同制度与履行抗辩制度，合同解除制度，在此基础上通过比较法的视野分析了我国待履行合同制度，并对特殊的待履行合同作了简单的介绍，相应地提出了一些立法建议。 　　关键词：待履行合同；履行抗辩权；合同解除；选择权 　　破产法是我国市场经济体制下具有重大实用价值的部门法，对保障市场经济秩序有着重要的作用。而破产法中的待履行合同问题不仅和合同法联系紧密，又因为破产法对待履行合同的强制性规定很大程度上改变了双方当事人的实体权利，限制了契约自由的适用范围，可见如何处理待履行合同是破产法上的重要课题之一。尽管我国《破产法》对待履行合同做出了规定，但是规定非常简陋，存在严重的不足，故本文将对破产法上的待履行合同作一介绍和研究，以其对我国该制度的完善作一点努力。 　　一、破产法上的待履行合同的界定 　　我国国内学者对待履行合同界定并不多，其中韩长印教授认为破产企业未履行的合同从理论上讲可能有三种情况，其中只有在双方均为履行或均未履行完毕（抑或对方已履行完毕，破产人已开始履行但未履行完毕，此时解除合同未必对破产财产有利）的情况下，清算组的选择权始有其存在的必要。[1]而许德风教授则将待履行合同称之为破产中尚未履行完毕的合同并定义为破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均为履行完毕的合同。[2]并进一步指出，这里的合同通常是指双务合同。 　　基于以上分析，笔者认为，待履行合同应具备这样几个因素： 　　（一）破产审理受理前有效成立 　　首先合同必须是有效的，如果是无效或非法，那么即使对债务人有利，管理人也不能决定继续履行。其次必须是在破产审理受理前就已经有效成立，如果是破产申请受理后成立的合同则不属于待履行合同，比如管理人在重整期间因为重整的需要而订立的合同。 　　（二）待履行合同是双务合同 　　双务合同是指双方当事人互负居于给付与对待给付关系的契约。即一方之所以负给付义务乃在于取得对待给付。[3]破产法上的待履行合同因为破产管理人选择权的行使会出现继续履行或者终止履行两种不同的结果，而破产程序中的其他合同则不存在这样不确定的结果。单务合同如果没有履行，若未履行方是破产债务人，那么合同相对方只能将合同债权申报为破产债权；如果合同相对人没有履行，则应当继续履行，这样才能够最大化实现破产财产的增加。 　　（三）破产程序开始时，双方均未履行完毕的合同 　　如果合同双方当事人在破产程序开始时双方已经履行，自不存在待履行的问题。如果一方已经履行了主要义务，也不存在待履行合同的问题，已履行主要合同义务的相对人可以将债权申报为破产债权，而如果是破产债务人履行了主要义务，那么破产管理人可以要求合同相对人履行合同。所谓主要义务，是指合同当事人履行了全部或主要的合同义务，其未履行部分不会构成实质性违约。[4] 　　二、对我国待履行合同制度的比较研究和立法建议 　　从上文对待履行合同的介绍，可见在待履行合同制度在破产程序中非常重要。我国在破产立法尚处于初始阶段，许多方面仍需改进，所以接下来一部分笔者将在比较法的基础上对我国的待履行合同制度进行比较研究，并提出相应的立法建议。 　　（一）对我国一般待履行合同的比较研究和立法建议 　　1、破产管理人行使选择权的期限 　　我国《破产法》第18条规定了管理人对待履行合同有权决定解除或者继续履行。且管理人必须在破产申请受理之日起二个月内通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内答复，否则视为解除合同。由此可见，在我国破产法将决定解除或继续履行待履行合同的选择权交给了破产管理人，并且限度了选择权行使的期限是两个月，同时赋予了对方当事人有催告的权利。 　　对于选择权的期限，德国的《支付不能法》第103条未明确规定破产管理人选择权形式的期限，但是规定了若对方当事人行使了催告权，破产管理人应当毫不迟延地做出选择，否则视为拒绝。 　　美国破产法则规定了破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后的60天内未选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。在个人或企业重组程序中，破产管理人有权在重组计划被法院最终确认前做出选额。但是为了督促破产管理人及时行使选择权，相对人可以申请法院督促破产管理人确定合理的期限。[5] 　　通过和德国、美国的立法相比较，可见我国破产法这一规定不够灵活，比较简化。笔者认为在今后的立法完善中，可以允许合同相对人申请法院督促管理人尽快确定合理期限，或者和破产管理人达成一定合意，约定一定的合理期间，这样有利于效率的提高和当事人利益的维护。 　　2、破产管理人行使选择权的法律效果 　　（1）管理人选择继续履行合同。破产管理人可以选择继续履行待履行合同，在此情况下，我国破产法第18条的规定对合同的相对方做了双重保护。首先破产法