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试论网络侵权中主观过错认定 　　摘 要：网络侵权不同于传统侵权不仅在于实施的手段方式等外在表现，更在于法律规制上的特殊性，这是一个大的法律课题，主观过错的法律认定是其中一个重要问题。目前我国网络侵权行为相关法律规范过于原则化和笼统化，在实务中遇到很多操作性难题，还有待相关的司法解释予以完善，对网络侵权的规制提几点建议：进行网络专门立法；运用相关司法解释进行补充说明；增强网络服务商的行业自律。 　　关键词：网络侵权；构成要件；主观过错；立法建议 　　中图分类号：D914.34 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）05-0098-03 　　一、背景 　　（一）信息科技的发展对法律调整提出新挑战 　　互联网的飞速发展对人类的生活方式产生了前所未有的影响，可以说是现代社会的一大变革。传播方式的变革，在带给人们巨大便利的同时，也应运而生了新的法律问题。如何应对规制网络侵权行为，在具体的适用过程中具体构成要件与一般侵权构成要件的区别，网络服务商的义务界限在哪，自治条约的效力如何，主观过错如何认定等问题都值得研究。归根结底，新的法律问题的产生是因为在网络环境下的侵权行为因为网络环境本身信息量大，传播速度快等原因而发生变化，使得传统的侵权规范不能适用，如果适用将造成不公平现象的困境。 　　（二）立法争议及相应规定 　　在侵权责任法出台之际，如何对网络侵权进行规制引起了很大的争议。从草案和建议稿来看，网络侵权类型化的标准主要有以下几种：第一，主要以主体为网络侵权类型化的标准。比如《草案》将网络侵权置于“责任主体的特殊规定”一章，规定为网络服务提供者；王利明先生主持的民法典建议稿的侵权行为篇（以下简称《王稿》）对网络侵权类型化的方式采取了在“通过网络手段”的前提下对侵权主体为界定的标准。与《草案》不同的是，《王稿》规定的网络侵权主体包括“网络用户、网络服务提供者和网络内容提供者”[1]。第二，主要以客体为网络侵权类型化的标准。徐国栋先生主张采取具体列举网络侵权所侵害客体的方式：所有的人格利益、部分智力成果（著作权和商业秘密）以及部分物（信息系统和系统载体）。第三，以主体和客体相结合作为网络侵权类型化的标准。主要以杨立新教授为代表，在主体方面与王利明是一致，但将网络侵权的客体被限于精神性人格权。最终侵权责任法采用的是草案的做法，将网络侵权置于“责任主体的特殊性”一章，规定了通知条款和“知道条款”。侵权责任法第36条第一款只是一个原则性规定，对于网络用户、网络服务提供者的具体行为是否构成网络侵权行为，仍然要结合《侵权责任法》第6条第1款、第22条及著作权法、《网络信息保护条例》、《商标法》、《著作权法》等法律的相关规定相结合进行具体的分析和判断。 　　二、网络侵权构成要件 　　从本质上讲，网络侵权行为和传统侵权行为并没有根本的不同，相对于传统的商标侵权行为，网络环境下的侵权只是改变了侵权的表现形式而已。但是网络商标侵权行为毕竟是一种新型的侵权，其构成要件主要包括以下几个方面。 　　（一）侵害行为 　　电子商务活动中对民事权益的侵害现为多种多样、错综复杂的行为，可以是直接的加害行为，也可以是间接的加害行为；可以是单个人的加害行为，也可以是多数人的加害行为。在判断是否构成网络侵权的行为时，有些必须基于“商业使用”目的，比如商标侵权行为。网络侵权中，商业使用也因为网络这种载体的出现而增加了不少新的表现形式，认定的标准也随之发生了变化。这也是对我们的一大挑战。 　　（二）损害结果 　　“无损害即无责任”，损害结果是民事侵权行为的构成要件之一。这种损害包括人身和财产上的利益。损害是一个客观存在的确定的事实，行为人的行为对他人权利的行使构成危险或造成妨碍的，虽未形成实际的财产损失，亦可构成损害，因为严重危害或妨碍他人权利的实施，也影响权利人利益的实现，因而这种损害也是确定的[2]。在网络环境的损害结果是指一定的加害行为造成民事权益人名誉受损等人格利益损失，以及知识产权持有人合法利益的减少或灭失等，总的来说既包括人身利益，又包括财产利益。 　　（三）主观过错 　　网络环境中的侵权作为归根结底仍然是一种侵权行为，具有侵权行为的一般特征，就归责原则而言，过错责任原则更有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失，使有过错者承担责任而无过错的人免除法律的追究。另一方面也有利于保障他人和社会的合法利益，维护电子商务以及整个互联网的正常健康运转。在网络侵权中，要求行为人主观上故意或过失，即明知或应当知道其行为侵犯他人权益时才能追究其法律责任。而学界也普遍认为，我国《侵权责任法》第36条对网络侵权的规定采取的是过错责任原则。主观过错的认定是目前网络侵权行为认定过程中碰到的最大的难题，司法实践中通知内容的判定，知道与应知的判断，合理措施的内容等都要借助法官的自由