特别劳动合同法文件.ppt

辞退 第六十五条 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 《暂行规定》第十二条　有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：　　（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条（经济性裁员）规定情形的；　　（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；　　（三）劳务派遣协议期满终止的。　　被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 《暂行规定》第十五条　被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。　　被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。 案例 申请人吴某之父（以下称吴某某）2010年12月15日始经人介绍到被申请人A公司任普工，双方没有签订任何劳动协议，且口头约定工资为80元/天。2010年12月27日吴某某下班途中被一辆大客车撞到，经医院抢救无效死亡。事发后，申请人认为吴某某是在被申请人处工作，要求依法确认吴某某与被申请人的劳动关系。后经当地劳动争议仲裁委员会审理查明，2010年3月至2011年3月期间，被申请人已经将与生产有关的劳务全部外包给了上海某公司，且上海某公司是有着独立法人资格和安全生产许可证的资质单位，经过庭审举证质证，证明吴某某的工资也是由上海某公司发放的。但是劳动争议仲裁委员会以吴某某的工作地点在被申请人处为由，将被申请人错误地认定为吴某某的劳动关系所在地，裁定双方之间存在事实劳动关系。后被申请人不服，起诉至一审法院。一审法院在查明事实后，认为被申请人只是吴某某的用工单位，根据吴某某的工资是由上海某公司发放这一基本事实，且结合庭审中举证质证情况，判决双方不存在事实劳动关系。后申请人不服上诉到中院，中院最终还是维持了一审判决。 分析 判定一个员工的劳动关系归属，我国法律做了明确的规定，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条第一款：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。即给付劳动报酬是判断劳动关系存在的一个重要因素。结合本案例，吴某某的工资是由上海某公司发放，不难看出劳动关系所属应为上海某公司。 另根据《劳动合同法》58条规定：劳务派遣单位是本法所称的用人单位；59条：接受以劳务派遣形式用工的单位以下简称用工单位。本案例中，申请人将这两种法律关系明显混为一谈。《劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。这一条规定了用人单位和用工单位承担连带责任的情形，即前提是用工单位违法和因违法给被派遣劳动者造成损害这两个条件。本案例中吴某某是在路上发生交通事故，很显然不符合上述两个前提条件，所以用工单位不应当承担连带责任，即被申请人不应当承担连带责任而是由用人单位承担全部责任。 二、举证责任的承担要明晰 除法律有特别规定外，谁主张谁举证，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加