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对2011《条约保留实践指南》制度填补条款合理性探究 　　摘 要：国际法委员会在2011年通过了《条约保留的实践指南》的总报告。该报告对已有的三大条约保留公约的既有规则进行了扩展说明，并填补了一些制度的漏洞。制度填补条款的合理性问题成为各方关注的焦点。报告已从学说、法规、案例等多角度来论证这种合理性。但是也有观点隐晦、行文拖沓之感，还须作进一步的梳理和添加。条约保留领域的合理性探究的理论依据主要涉及同意原则、完整性原则、普遍性原则以及条约冲突方面的基本原则。而条约保留领域主要包括条约保留的程序、保留的允许性和保留的法律效力（含无效保留）三个方面的问题。 　　关键词：条约保留；制度填补条款；程序；允许性；无效保留 　　作者简介：胡城军，湖南师范大学法学院副教授，法学博士（湖南 长沙 410081） 　　前 言 　　条约保留，是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。{1}条约保留问题是国际条约法中条约缔结的一个附属规则，但是对于条约缔约国在条约权利的享有和条约义务的履行方面具有重要意义。1969年《维也纳条约法公约》（以下称《维也纳公约》）19～23条对条约保留制度的主要方面进行了规定，但仍有过于原则缺乏可操作性之嫌，且存有一些制度上的漏洞。为此，2011年国际法委员会第63届会议通过了《条约保留的实践指南》（以下称《实践指南》）的总报告，{2}其目的就是为学术界和实务界在涉及条约保留的敏感问题和重要问题时提供指导和帮助。 　　这部总页数达到600多页的内容丰硕的报告，由准则和评注所构成，包括五大部分主体内容，以及“保留对话”和“保留争端的解决”{3}，形成了一个集规则和学说为一体的条约保留问题的大全书。《实践指南》大小条款近200项，大致可以分为公约照搬条款、补充扩展条款和制度填补条款三大类。公约照搬条款是指《维也纳公约》有关条约保留的条款，主要是公约中的“定义”条款和第19～23条，基本照搬到了《实践指南》。该类条款毫无疑问在《实践指南》中具有最强的法律效力，因为他们来自通过且生效的立法性多边公约。补充扩展条款是指对原条款（照搬条款）的补充、扩展和解释的条款，如保留的告知、告知保留的程序、保存人的职能、正式确认的形式、（什么是）条约禁止的保留、（什么是）特定保留、（什么是）保留与条约的目的和宗旨不符等等，它们占整个条款的2/3强。制度填补条款{4}是指相对于前两项来说，比较独立成型的新的制度，如接受保留的决定性、过时提出保留{5}、对习惯法规则的保留、保留无效制度等。因为《实践指南》并没有提付外交大会通过，因此后两项条款的法律效力就大打折扣或说基本没有。如果说前一项是因为原条款的延伸，可与法律效力擦边的话，那么后一项则难以说有法律效力。 　　但是该《实践指南》并不因此而不具影响力。{6}自从1994年国际法委员会将“条约保留问题”列入议程到2011年，十几年来当今世界最优秀的国际法学家与各国条法实践部门在国际法委员会和联合国第六委员会，已就条约保留问题及其指南进行多个轮回的交锋会合、凝练和总结，产生了17个报告，使得最后摆在我们面前的该部《实践指南》的准则案文具有了较强的合理性（除照搬条款的合法性外）。这种合理性就是往后获得合法通过的法理基础，也是目前为各国提供指南的重要依据。 　　本文只是撷取《实践指南》中的部分制度填补条款及其评注作为对象进行解读和评析。本文欲对其准则案文的合理性作进一步考察，看其是否忠实地反映了体现在《维也纳公约》中的条约保留的合理性三原则（同意原则、完整性和普遍性原则），以及是否符合条约缔结的一些基本原理，并吸收国家新实践和听取各方反映，试图为以后进一步的修改作出注脚。再是，这些条款的评注，丰富翔实，但是也有观点隐晦、行文拖沓之感，给中国的研究者和实践部门带来了困扰和不便。因此本文也试图作一个中国式叙事逻辑的梳理，会作必要的添加，将其改造成论文式的连贯和完整特征，且具简约性。 　　一、体现在《维也纳公约》中的条约保留合理性三原则 　　合理性是相对于合法性提出的，也称之为“法理基础”。规则的合法性往往是通过立法机关表决通过并生效的方式获得的。然而，合法性的背后其实都有它的合理性，就是法律对社会关系的正确反映。社会关系是发展变化的，当它发展到一定程度的时候，法律也会作出相应的调整和改变。 　　回顾1969年《维也纳公约》的产生过程，就是国际社会合理化思考的过程：从全体一致同意到和谐一致原则（目的和宗旨原则）。国际联盟所确立的全体一致原则在二战以后已严重不适应国际社会发展的需要，体现条约的完整性和主体普遍性的目的和宗旨原则最终获得国际社会的高度肯定。这要归功于国际法院和英国国际法学家沃尔多克。国际法院1951