民商关系下商法独立性探究.docVIP

民商关系下商法独立性探究 　　一、选题意义 　　大陆法系的民法经过罗马法到德、法民法的沿革改良，已经愈加纯熟和精确。其所争论之热点问题，已经离日常生活渐行渐远。比如民商分立还是民商合一的选择以及民法物权行为理论的取舍，大约是现在中国民商法学界唇枪舌战最厉害的两个话题，同时也是国内立法者最为难以决断的两个难题。 　　不可否认的是，在我国，商法是最为基本的也是最重要的法律部门，是维系市场经济生活的主要的法律手段。新中国建国以来，由于特殊的历史原因，我国不仅仅是商法，就是整个法学都没有得到应有之地位。改革开放以来，经济的迅速发展和社会主义市场经济体制的建立，无论是商法学还是商事立法都有了长足的进步，商事法律关系的初步建立。随着商事立法的快速发展，商法的地位问题，或者说，商法与民法的关系问题，是民商法学界的重大的理论问题。这个问题集中的体现了商法的价值。在解决未来民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式，还是采取“民商分立”的模式，归根到底，还是对民商法关系的回答。而在对民商法关系的回答中，最为重要的，还是对商法独立性本身的探究。 　　二、国内研究 　　（一）对“民商合一”“民商分立”概念的廓清 　　民商合一还是民商分立，原本最初讨论的是民法与商法在法典化时，所对其二者进行的安排或者说是模式的选择。民商合一还是民商分立，大致来说，是讨论，是否需要在民法典之外另外制定商法典来对商主体或者是商事关系进行调整的问题。反映的是民法和商法的法律规范进行编纂的技术和手段。总而言之，此二者本源是法律的编纂技术。法律部门的划分，不是以是否具有独立的法典作为标准的。所以，商法的地位不是通过是否具有一部独立的商法典为标准的。相反，反而是商法的地位，决定了商法典的制定。所以，有些学者通过论证商法典的存在的合理性试图以此来证明商法的地位，是本末倒置的做法。最简单的例子便是我国至今没有独立的民法典，但是民法学并不因此而式微。但是，法律部门的存在与法典化不是毫无关系，作为大陆法系的典型特征，法典化一直是大陆法系所追求之目标。一部独立的法典往往是一个法律部门最重要的外在表现形式。但是其归根结底是表现方式，而不是划分标准。 　　所以，无论是分立还是合并，都不影响商法的存在和发展，影响商法存在和发展的是商事主体和商事关系的发展。立法上的民商合一，不代表对商法这个法律部门的抹杀，民商分立，不代表民商法相互完全独立，一定要以制定一部独立的商法典为目标。反之，我们应当从商法区别于民法的地方入手，读商法的独立性进行探究，进而对民商立法进程提出看法。 　　（二）关于我国民商法关系的主要不同观点 　　1、商法是民法的特别法，不具有部门法的独立性。 　　这种观点也是主张立法上实施“民商合一”论的主要理由。该观点认为商法是民法的特别法，不是一个独立的独立的法律部门。 　　该观点的主要理由是：（1）、从民法和商法的形成上来看，民法的追本溯源是罗马法，而商法追本溯源是中世纪的商习惯法。所以从历史沿革上看，民商分立是历史原因而非理论原因。（2）民法具有极强的包容性，能够适应不断出现的新的市场交易关系而完善调整范围，使得商法独立存在的空间被极具压缩。（3）人的商化和商化的人，使得商主体和商行为不构成与民事主体与民事行为的实质区别。除此之外，有民国时期《民商法划一提案审查报告书》，所提者第一与第六条，皆言之商法为民法之特别法，理由主要为：就我国而言，自古以来，无民商之分，商人本非特殊阶级；就有法典之国而言，商法仅系民法特别法，如商事中最为重要之买卖契约，仍规定于民法。若民商分立，一方为商，一方非商，有适用之难。 　　2、商法并非民法的特别法，而是我国私法领域的两项基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门。 　　这种观点也是主张立法上实施“民商分立”，制定独立商法典的主要理由。该观点的理由主要为：从历史上来看，商法一开始就根植于希腊的海商文化，一开始就于民法毫无关系。从调整的关系上来看，不应该将一个具有国际性的调整交易关系的部门沦为调整家庭血缘关系的附庸。从商法的未来上看来，应该将近代商法融于世界一体化的大潮中，重新恢复商法的国际性。如果一味坚持商法是民法的特别法，则不利于商法和民法的现代化。在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。 　　3、商法是民法的特别法，但是具有部门法的独立性。 　　该观点认为民法是对一般民事行为法律关系作出规定的一般的法，商法则是对商事法律关系作出规定的法。两者是一般法和特别法的关系。虽然两个是一般法和特别法的关系，但是该观点认为，商法可以作为独立的法律部门，具有相当的独立性。现在经济生活中形成的商事关系，需要有一些区别于民法的特殊规定予以适用，这是商法出现的原因。商法和