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刑事诉讼法之类推适用 　　摘要： 刑法上类推适用禁止原则源于罪刑法定原则，是为了保障公民不受国家恣意的刑罚制裁。刑事诉讼法不同于刑法，其类推具有容许性，也具有必要性。为了防止司法机关“曲意释法”，应当从外部和内部对类推适用加以制约。在刑事诉讼中进行类推适用时，首先要确定是否为开放性的法律漏洞，其次是探求与需要类推的案件具有类似性的法规，最后在此基础上对类推适用进行价值权衡，以确保类推适用的妥当。 中国论文网 /4/viewhtm　　关键词： 刑事诉讼法；类推适用；界限；开放性的法律漏洞；类似性；价值权衡 　　中图分类号：D925 　　文献标识码：A 　　文章编号：2016　　刑事诉讼法属于程序法，相较于其他部门法而言，对于类推适用的关注度比较低。其他部门法的类推适用已有诸多文章加以探讨，尤以刑法领域讨论最盛，而以刑事诉讼法上类推适用为主题的文章笔者仅查到3篇①：杨文革的《刑事诉讼法上的类推解释》，载于《法学研究》2014年第2期；纵博的《论刑事诉讼法漏洞填补中的类推》，载于《法学论坛》2011年第1期；万毅的《刑事诉讼法解释论》，载于《中国法学》2007年第2期。虽然如此，但也不可因此说类推方法在刑事诉讼程序上的运用不具有重要性。“理论的进步，需要有法学方法的协力，以更为自觉、更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论。”[1]因此，将类推方法引入刑事诉讼法中具有必要性。 　　一、刑事诉讼法上类推适用之容许性 　　“所谓类推解释，是指由于刑事诉讼法规范本身的漏洞，对某种程序法事实缺乏相应的法律规范，于是类推适用最相类似的法律条文，即所谓类似案件同样处理。”[2]类推适用是超越法条可能的文意范围，由法官以司法造法的方法填补法律漏洞的法学方法。严格来说，类推适用实质上是司法权僭越立法权，在具体的个案中创造新规范加以适用，从而影响司法权与立法权的分立与制衡。因此，在讨论类推适用时，首先必须考量其容许性。 　　（一）刑法禁止类推原则 　　刑法上类推适用禁止原则源于罪刑法定原则，罪刑法定原则要求罪之法定和刑之法定，即对于犯罪构成要件和法律效果需要事先以法律明文规定，使公民得以预见其行为是否违反刑法，不致遭受不可预见的刑罚制裁。中国《刑法》第3条开宗明义规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“类推解释是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法”[3]，使公民根本无法根据刑法规范来指导自己的行为。因此，早期的罪刑法定原则衍生出了禁止类推原则。 　　然而，随着时代的变迁和公民对司法机关专业信赖程度的提升，国家权力的绝对分立制衡逐渐松绑，政府由权力相互制衡逐渐转向权力共享互助，罪刑法定主义的蕴含也从绝对的罪刑法定嬗变到相对的罪刑法定。[4]故而，禁止类推适用原则已不再绝对，而有其例外，甚至有学者认为禁止类推适用原则宜废除。目前通说认为禁止类推适用是刑法解释的原则，但有利于行为人时则允许类推适用。 　　（二）刑事诉讼法不适用罪刑法定原则 　　刑事诉讼法属于广义上的刑事法学，就其方法论而言，尚无专为刑事诉讼法建立的解释原则，作为刑法实行法的刑事诉讼法是否应该适用刑法的罪刑法定原则而禁止类推适用？“类似性在民事裁判上具有重要意义，它是类推适用的根据，类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法。但在刑事裁判中不能采用，我国修改后的刑法和刑事诉讼法已经规定禁止采用类推适用方法，这是刑事案件的性质决定的。”[5]这种将刑法上的类推和刑事诉讼法上的类推混同起来的做法，实际上是一种“误解”。[6]94中国《刑事诉讼法》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”可见，中国已经确立程序法定原则。但程序法定原则并不能和罪刑法定原则相互对应，刑法之所以禁止类推适用，在于刑法是规定犯罪构成要件及法律效果，进而明确划定刑罚权行使界限的实体规范，而刑事诉讼法则是实践刑法的程序规范。也就是说前者旨在划定实体刑罚权，后者则是实践实体刑罚权的程序，刑事诉讼法的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，其具有限制国家权力行使和保障公民权利不受国家权力恣意侵害的功能，所以刑事诉讼法原则上被当成“有利于犯罪人的法律”[6]94。程序法定原则的“法”并不像罪刑法定原则中的“法”那样追求明确性，也不像后者那样反对类推解释。[7]因此，“为实体刑事法律所不能允许的类推解释，在对程序性法律解释时则不予禁止，当然更不会禁止对程序性法律作推理解释”[8]。 　　二、刑事诉讼法上类推适用之必要性