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慈善法思考与建议 　　摘 要：慈善是社会建设的重要内容，对于鼓励公民企业乐善好施，扶贫济困，守望相助，支持公益事业发展，促进社会和谐稳定，具有重要作用。我国的合同法、公益事业捐赠法、信托法等法律都对慈善问题作过规定，发挥了积极作用。随着慈善事业的发展，在慈善领域出现许多新情况新问题，为了激发慈善组织活力，增强全社会慈善意识，规范慈善行为，促进慈善事业健康发展，完善慈善法律制度，《慈善法（草案）》应运而生，然而对其中一些条款仍然有待商榷和思考。 　　关键词：《慈善法（草案）》；思考；建议 　　一、引言 　　自2008年以来，共有800多人次全国人大代表提出制定慈善法的议案27件，经过社会各方面的共同努力，终于《慈善法（草案）》（以下简称“《草案》”）于2015年10月31日在中国人大网公布，向社会大众公开征求意见，再次引发了社会对于公益慈善法的关注。从《草案》现在的内容来看，确实吸收融合了不少专家和社会人士的建议和意见，可谓是海纳百川。当然，既然是“草案”，那就还需要继续征求各方意见，以丰富和完善相关内容，从而形成最广泛的共识，才能更好的为整个社会所接受，也才能使得《慈善法》发挥其应有的职能。 　　草案的内容体现了极大的包容性和智慧性，但笔者认为，在个别方面仍然需要改进。故笔者就以下几方面问题发表拙见，以期为草案的完善和《慈善法》尽早出台进献一点绵薄之力。 　　二、《慈善法》是否应当规制私主体之间的直接捐赠 　　《草案》创造了“慈善”的“法律涵义”，但这个概念并不清晰，甚至《草案》中的内容也存在相互矛盾之处。例如《草案》第38条规定捐赠人“可以直接向受益人捐赠”，也就是说，从捐赠人的视角，草案允许了这种“私益行为”。 　　然而笔者以为，慈善的最显著的特征或许就是它的公益性，即公共性和利益性，前者强调慈善必须是针对公众群体而非个人，后者则强调慈善活动必须对公众产生积极、可辨识的利益。换言之，《慈善法》并不调整“私人慈善”（Private Charity），而是对被称为“公共慈善”。事实上，草案中并非真正忽略公益性原则，在草案第三条对慈善目的的罗列之中，已经包含了“符合社会公共利益的其他活动”这一兜底条款。可以说，其中所指之“符合公共利益”既是对各种慈善目的特性的概括，也是公益性原则之体现。 　　对于私主体之间的捐赠行为很显然是值得鼓励的，但毕竟不属于现代公益的范畴。对于这种私主体之间的直接捐赠，笔者认为有《民法通则》和《合同法》等法律予以规制足矣，因而没有必要将其纳入到《慈善法》的内容中。 　　因此，笔者以为《慈善法》应该更清晰的界定“慈善”等核心概念，把直接捐赠这样一些属于中国传统的慈善范畴，但又不属于现代公益范畴的行为直接剔除出慈善法调整的范围。 　　三、公民募捐的合法性 　　草案第五条规定：“国家鼓励和支持自然人、法人或者其他组织依法开展慈善活动。” 但是却又在草案第三十一条规定：“不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐，但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。”这种非既鼓励又限制表述无疑体现了草案对各方利益的权衡，但同时似乎又有逻辑上的矛盾之嫌。 　　这里需要明确的是，组织和个人是否具有募捐的权利？笔者以为，公民募捐的权利虽然没有在法律中明确规定，却可以通过上位法中规定的公民的基本权利中推导出。现实中，募捐行为常常表现为，募捐者通过一定的言论和行为向外传达这样一个信息“这里有社会弱势群体，他们需要帮助”。笔者以为这本质上就是公民表达自由的行使。 　　在宪法学上，表达自由意指公民享有的自由表述观点而不受侵犯之权利①。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，此条即被视为表达自由在我国宪法上的规范表述。需要说明的是，表达自由较之言论自由，其保护的范围更为宽泛，不仅保护纯粹言论（Pure Speech），还保护各种包含有“言论要素”（Element of Speech）的表达行为②。我国《宪法》第35条所明确列举的“出版”、“集会”、“结社”、“游行”和“示威”都是典型的表达行为。社会在不断发展，信息网络时代，人民的表达自由也在被不断的扩大。 　　笔者以为，公民的募捐权是其表达自由的应有之义。募捐行为的目的虽然是为了获得捐赠，但其行为本身必然包含着言语或者文字以表达期望获得捐赠之意，且这种表达一方面必须准确的传递有关慈善的信息，另一方面还需要潜在的捐赠者能够理解并被说服予以捐赠，而这种准确传递和可被理解也正是言论要素的两点基本要求③。 　　在现代的慈善事业之中，募捐不仅是公民参与慈善的重要形式，募捐者还成为了联结捐赠者和受赠者的枢纽。事实上，德国在1966年的Sammlu