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一般侵权行为法律适用的规定及完善 　　〔摘要〕将意思自治原则、侵权行为地原则、最密切联系原则和双重可诉原则作为一般侵权行为法律适用的规定,已成为当今国际社会的发展趋势。我国民法(草案)第九编尽管吸收了一般侵权行为法律适用的有关理论,顺应了国际私法发展的新趋势,体现了保护受害人的思想,但对意思自治原则、侵权行为地法原则、最密切联系原则与双重可诉原则的规定仍有诸多不如人意之处。完善我国关于一般侵权行为法律适用的规定,一方面要与国际接轨,彰显本国人与外国人法律地位平等的理念,另一方面要立足中国国情,维护国家主权和国家利益,有利于促进我国与其他国家之间的民商事交往。 　　〔关键词〕一般侵权行为,法律适用,发展趋势,规定,建议 　　〔中图分类号〕D915.2〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2010)01-0135-04 　　 　　我国现行立法关于一般侵权行为法律适用的规定主要体现在《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第146条,即“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”该规定的弊端在于立法不周严、过分强调我国法院地法以及未引入国际上通行的意思自治原则与最密切联系原则,使得法院断案时准据法选择余地不大,与软化处理冲突规范的最新发展趋势不合拍,对应对纷繁复杂、快速变化的许多法律问题显得力不从心。而民法(草案)第九编尽管吸收了一般侵权行为法律适用的有关新理论,顺应了国际私法发展的新趋势,但对意思自治原则、侵权行为地法原则、最密切联系原则与双重可诉原则的规定尚值得斟酌与修正。 　　 　　一、一般侵权行为法律适用规定的发展趋势 　　 　　(一)意思自治原则。意思自治原则最初适用于涉外合同领域,然而一些国家最新的国际私法立法也反映了其在侵权行为领域的运用。例如,《瑞士联邦国际私法》第132条规定了当事人有限度的意思自治,即侵权行为发生后,当事人可以随时协商选择适用法院地法律,而《德国民法典施行法》第42条扩大了意思自治原则在侵权领域中的适用,突破了当事人只能选择法院地法的限制,规定只要不影响第三人权利,当事人可以选择侵权所适用的法律。而且欧洲一些国家的某些司法判例也支持当事人选择法律来支配侵权行为责任问题,例如欧洲法院1976年审理的比耶诉阿尔萨斯钾矿案以及荷兰鹿特丹法院1979年审理的莱茵河污染案。由于意思自治原则适应了各国经济社会发展的需要,可以相对提高法律适用的可预见性、节约司法资源、提高办案效率,因而在涉外侵权领域引入意思自治原则有重要现实意义。 　　(二)侵权行为地法原则。尽管侵权行为地法原则因其僵硬、机械而为人们所诟病,但完全抛弃该原则等于推倒侵权行为法律适用的基石,无益于侵权领域法律冲突的解决。在各国国际私法立法与一些国际条约(如自2009年1月11日起适用的《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号(共同体)规则》,简称《罗马Ⅱ规则》)中,侵权行为地法原则仍显示出强大的生命力。原因在于:第一,适用侵权行为地法有利于维护行为地的主权和公共利益,便于法院查明事实和确定法律责任。因为侵权行为会给行为地的社会公共秩序或社会利益带来一定的危害,而且侵权行为发生地国所蒙受的损失最大。适用侵权行为地法惩罚加害人、保护受害人,对违法行为实行适当的制裁,更能维护正常的社会秩序。第二,根据场所支配行为理论,侵权行为地与侵权行为之间存在某种自然联系。而且行为地法的目的在于维护行为地人的权利平衡,如果行为人因自己的侵权行为打破了这种平衡,理应接受侵权行为地法的制裁,从而使权利平衡得以恢复。第三,适用侵权行为地法能够保护当事人的正当期望、加强侵权案件的行为人对其行为危险后果的预测与评价。 　　(三)最密切联系原则。侵权行为地法原则在大多情况下能够体现公平正义,但若将该原则适用于所有侵权问题就欠缺合理性。而且随着国际社会的剧烈变化以及现代通讯和交通技术的飞速发展,侵权行为地常变得难以确定。因此,在确定一般侵权行为的准据法时,必须对其它连结因素予以综合考虑。社会经济的巨大变革,法律价值观从形式正义向实质正义的转变,以及实用主义哲学的盛行,使涉外侵权领域成为合同领域之后又一个接受最密切联系原则的重要领域。最密切联系原则在某种程度上兼顾了法律的确定性与灵活性,实现了法律的稳定性与变动性的统一,改变了人们对国际私法功能的认识。将最密切联系原则引入侵权领域,使法律适用更加灵活、更加富有弹性, 为法官应对各种例外情况提供了充分保证。目前,大部分英美法系国家(如美国与英国)、大陆法系国家(如奥地利、瑞士、德国与日本)以及国际条