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程序性制裁理论理论反思 　　摘　要：在刑事程序领域，程序性制裁理论的提出与系统诠释，不仅凸显着程序正义理念与程序规则的独立性价值，而且为我国构建程序性违法行为的规制、预防机制提供着重要的理论依托。但经由反思与检讨，程序性制裁不仅在理论上存在自恰性欠佳与前瞻性不足等缺陷，而且针对那些“隐性的”、“消极性的”、“随意性的”、“非致力于起诉或审判”的程序违法侵权行为，也表现出治理效果欠佳的实践局限。重估程序性制裁之价值、肯认程序性制裁之局限，目的是为了我国未来构建一套针对程序性违法的综合治理机制。 　　关键词：刑事诉讼法；程序性制裁；非法证据排除规则 　　中图分类号：D90　文献标识码：A　文章编号：1001－4608(2010)02－0050－06　收稿日期：2009－10－26 　　作者简介：林喜芬，博士，上海交通大学法学院讲师　200240 　　 　　一、程序性制裁理论的功绩 　　 　　1996年我国刑事诉讼法针对司法机关的证据调查行为进行了原则性限制：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”然而，受制于落后的侦查技术与设备条件，这些原则性规定一直没能起到规制侦查权力和救济公民权利的制度机能。在侦查讯问环节，被追诉人的口供一直是侦查主体的主攻目标，不仅整体认罪率很高，而且非法取证行为非常普遍；在搜查、扣押环节，不仅我国刑诉法规范中的规制要件存在疏漏，而且法律上仅有的搜查程序在实践中也基本被场所管理、留置盘查后的检查等程序要件要求较低的治安权规避了，另外，搜查证和搜查笔录在诉讼卷宗中也极为罕见，基本上被一种合法化的证据提取笔录替代了，公民的财产权、隐私权、人身权经受着极大的威胁。 　　面对实践中大量存在的程序违法行为，我国最高法和最高检分别出台司法解释，有限度地规定了非法证据排除规则。在法学界，一批较具学术洞察力的研究者着眼于侦查程序中的警察之非法取证行为、起诉程序中的检察官之拖延起诉和恶意起诉行为、审判程序中的法官之违反公正审判权行为，以整体性视角，将之统称为程序性违法行为，并进而提出一套如何治理程序l生违法行为的法律机制――程序性制裁机制。也由此，程序性制裁理论应运而生。 　　作为一种致力于抑制司法机关程序性违法行为、救济公民基本人权的法律机制，“程序性制裁”与“实体性制裁”措施不同，它是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任。程序性制裁理论提出后，在我国刑事程序法学界影响甚大，显现出该理论深刻的解释力及现实功用。支持者指出，在遏制程序性违法行为方面，我国现行实体性制裁不仅在适用范围和实施机制上存在困境，而且在未来的短时间内改革的希望也极其渺茫；我国1996年刑诉法修改和改进的制度之所以运行不良或贯彻不好，关键原因在于我国刑事诉讼中制裁机制，尤其是程序性制裁机制过于疏漏。在实践上，新近的刑诉法修改建议稿也纷纷对诸如非法证据排除规则等典型的程序性制裁机制予以认同和采纳。 　　笔者认为，程序性制裁理论具有两方面贡献：第一，程序性制裁理论在法学理论上凸显了程序的独立性价值与程序正义理念。换言之，程序性制裁机制已经掀开了程序法领域中“过程否定结果”、“程序驳难实体”、“价值衡量事实”的历史序幕。这种程序违法直接导致实体结论无效的制裁方式，已经赋予法律程序以完全独立的价值。程序法不再是实体法的附庸，遵守诉讼程序也不再仅仅被视为发现案件事实真相的手段或者实现实体法的工具，而具有自身独立的意义。第二，程序性制裁机制在司法实践中可以起到相当的制裁与救济功能，通过立法改良的方式建构一套合理的程序性制裁机制显然可以有效缓解实践中频繁出现的程序性违法行为。程序性制裁理论为遏制我国刑事司法实践中长期表现出来的漠视法治和侵犯权利的滥权现象、纠正刑事侦控机关的取证行为的普遍的程序性侵权违法行为，以及督促法院的维护司法审查与权利救济的功能起到了重要作用。法院的将程序性裁判排除在法院裁判范围之外的“自动弃权行为，妨碍了司法权威的确立，使法院对公、检的侦查、起诉程序，以及上级法院对下级法院的审判程序不能形成有效的制约。当程序游离于司法裁判之外时，为了追求‘实体真实’而不择手段就成为一种‘正常现象’，司法审判流于形式，司法的权威也就荡然无存了。”因而，程序性制裁理论在制度构建层面体现着浓厚的中国意识与深刻的现实洞察力。 　　 　　二、“程序性制裁理论”的理论与实践局限 　　 　　尽管程序性制裁理论在理论推进与制度构建等诸多层面做出重大理论贡献，但程序性制裁在理论上仍然存在着一定的逻辑缺陷，主要表现在： 　　1.从内涵的自恰性角度讲，程序性制裁理论将诸如非法证据排除规则、撤销起诉、宣告判决无效等程序机制糅合在一起，并不必然能够达到理论上的统一。程序性制裁理论的具体模式主要包括了非法证据排除规则、撤