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从典型案例分析外观设计“清楚地表达”的判断主体 　　[摘 要]在审查操作实践中，对外观设计是否清楚地表达要求专利保护的产品的外观设计，经常是大家讨论的一个主题，笔者通过具体案例，结合《专利审查指南》规定的审查标准提出一些个人的看法。 　　[关键词]案例分析；外观设计；专利保护 　　中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）17-0336-02 　　一、引言 　　专利法第二十七条第二款规定，“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”（以下简称“清楚地表达”），《专利审查指南2010》中规定了外观设计图片的提交规范，但是对于外观设计是否能够“清楚地表达”，其判断主体没有明确规定。关于外观设计授予专利权的判断主体的历史，《专利审查指南1993》借鉴了商标的有关判断标准，在外观设计撤销和无效程序中，确立了“混同论”的判断基准，其将”一般购买者”作为判断主体，以其与 “混同轮”匹配 ，随后《专利审查指南2001》中，为了与一直采用的“混同论”相适应，指南对判断外观设计不相同、不相近似的审查标准进行了详细解释，引入了“一般消费者”的概念，随着学术界对“一般消费者”定义的不断质疑以及专利法的修改，《专利审查指南2004》、《专利审查指南2006》、《专利审查指南2008》、《专利审查指南2010》对“一般消费者”的定义进行了多次修改。现执行的《专利审查指南2010》中关于判断主体的定义，仅在我国外观设计专利无效宣告时，其判断主体沿用“一般消费者”的概念，而在对发明和实用新型专利申请进行创造性判断时，引入了“所属技术领域的技术人员”为判断主体，本文通过案例和已有的判断主体定义分析，得出明确外观设计“清楚地表达”的判断主体。 　　二、《专利审查指南》有关于“一般消费者”和“所属技术领域的技术人员”的定义 　　在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定时，应基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。一般消费者应具备如下特点：对涉案专利申请日之前相同种类或者相近似种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如， 对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。[1] 　　在判断发明是否具备创造性，《专利审查指南》对所属技术领域的技术人员定义：也可以称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。[1] 　　上述对“一般消费者”和“所属技术领域的技术人员”的定义为外观设计侵权判定和发明创造性有无判定时的规定，从“一般消费者”的概念可以看出，所述的“一般消费者”其实已经超越了真实的一般消费者的水平，达到 “普通专业设计人员”的水平。根据资料表明，美国、日本和欧盟对外观设计专利性判断主体都没有明确的法律规定[2]，但从相关标准或案例中看，均要求判断者对现有设计有常识性了解。 　　三、案例以及案例分析 　　（一）申请号为2014301348126，名称为肥料包装袋（图1） 　　简要说明：本外观设计产品为肥料包装袋（10），用于盛放肥料。设计要点在于图案，本产品请求保护的外观设计包括颜色。其中主视图是最能表明设计要点的图片，用于出版专利公告。其他视图无设计要点，省略其他视图。 　　分析：包装袋为平面产品，结合一般消费者的常识认知，后视图一般为说明性文字，无设计要点，所以后视图的省略并不影响该申请请求保护的对象的表达，因此，该申请的提交视图能够清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，符合专利法第二十七条第二款规定。 　　（二）申请号为2014300227707手推车载物面板（图2） 　　简要说明：1.本外观设计产品的名称：手推车载物面板2。2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于手推车承载物品的面板。3.本外观设计产品的设计要点：面板上压纹设计。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：主视图。 　　分析：本专利申请要求保护的是手推车载物面板类的外观设计，结合该类产品的使用状态看，属于附载在手推车载物板上的薄型产品，且背面属于使用时看不到的面，所以可以不提交后视图。从提交的主视图上看，其产品表面都有放射状的条纹