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从习惯到法律路径与特征的分析 　　[摘要]从习惯到法律的演变有两个基本的路径：一是纳入，其中包含重述和适用的过程；另一个是转化，其中包含编纂与整合的过程。同时，从习惯到法律演变的过程中，社会秩序始终蕴含着两种规则治理的二元化现象，这是由法权在两种规则中的不同表达形成的一种必然性的结果。从历时性过程进行分析，由习惯到法律演变的过程具有过程的渐进性、进程的交互性、方式的多样性、程度的差异性以及范围的扩展性这样5个方面的特征。 　　[关键词]习惯；法律；纳入；转化 　　[中图分类号]D903　[文献标识码]A　[文章编号]1671-6604(2009)02-0017-07 　　 　　一、从习惯到法律演变的基本路径 　　 　　(一)纳入――重述和适用 　　“法律作为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大多是从社会现实中的人们行事方式、习俗和惯例中演化而来。”从习惯到法律的演变过程中值得重视的一个现象就是，无论是中国还是西方，大量的习惯规则被以另一种面目实际保留了下来，而不是被废弃了。马克思曾经说过，“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律――在文明时代开始以后――主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文”。而“《万民法》实际上是在古代意大利各部落的习惯里的共同组成部分的总和，因为它们是罗马人当时能够观察到的和时不时把移民送到罗马土地上的‘所有民族”。其实，中国的《周礼》实际上就是对当时社会习惯的一种汇总，昂格尔认为，中国传统社会从春秋中期向秦过渡显示了中国社会变迁过程中从习惯法到官僚法的递嬗，而与春秋中期以前相适应的习惯法就是中国的“礼”。可以认为，无论是东方还是西方，“所谓古代法典，即习惯法的权威公布，从而使法律世俗化――从统一的社会控制过渡到严格的法律，即过渡到法学家观念中的法律”。 　　本文认为，从习惯向法律过渡的最早的一种方式就是将习惯直接宣布为法律，这是习惯向法律转变早期最常用的形式，本文称这种过程为“重述”。在重述过程中，法律只是重新表达了习惯，并在这种习惯上增加了政治的强制性使其更加稳定和有力。通过这种方式，一部分习惯“上升”为法律，获得了另外一种身份，从形式上说，获得了“新生”。但是，其所针对和调整的社会关系并不因此而有所变化，这些获得“新生”的习惯依然调整着此前它们所调整的那部分社会关系。这一过程与其说是法律的诞生，不如说是给习惯穿上了法律的新装。“理论上讲，习惯作为日常行为的习惯过程(伦理习惯)并作为政治组织社会的社会控制机制的习惯法时期，结束于罗马法把习惯法降格为官方法律规定的十二铜表法。”但是，当人类的立法进入理性时代的“有意识的创造性立法”阶段之后，“随着‘法律是法律规则体系’、‘法律是创制的而非发现的’这样的分析理论，立法变得完全是有意识的了”。重述过程的主流地位也随之逐步为另一种过程所替代。 　　习惯进入法律的另一种方式就是司法适用，本文称为“适用”。习惯通过这种过程进入法律不仅是英美法系常见的做法，而且也是法律形成以后日益普遍的一种做法。在英美法传统中，“习惯法”这一概念本身就是赋予习惯以法律效力的一种过程，造就这一过程的就是司法。“英国有法律(Leges)对习惯的权威宣告、惯例(Con―suetudines)以及未经宣告但被法院确认的习惯。”法律产生以后，习惯没有被从法律中彻底排除，它还以另外一种形式(也就是适用)保留在法律的渊源中，也就是在司法过程中获得了效力认可。这种方式不同于重述，在重述方式逐步为理性主义的立法活动边缘化的时代，由于考虑到习惯对于实际的社会经济生活的调整作用，统治集团往往会认可(当然是有选择的)习惯的现实效力，从而运用理性的立法过程宣称习惯具有某种法律意义上的效力。这是近代以后许多国家的一个通行的做法，北欧的瑞士是欧洲第一个在民法典中肯定习惯的法律渊源地位的国家。“《瑞士民法典》接受习惯法观念，首次于法典中明示习惯法有补充成文法的效力。之后，一些国家也开始尊重习惯法，逐渐以不同的方式将习惯认可为法律补充渊源。这种做法修正了制定法绝对的思想：成文法具有滞后性，而社会生活变迁不已，不能及时以成文法反映出来，故有肯认习惯法之必要。”从性质上说，这种被宣称具有法律渊源地位的习惯即便没有确定地指明是哪些习惯，但是通过司法机关的选择而被适用的习惯，其身份依然发生了质的改变。正是在这个层面上，这些被适用的习惯就具有法律的性质，而被法律所纳入了。 　　 　　(二)转化――编纂与整合 　　习惯进入法律的另一种路径就是转化。这种路径是指习惯并未被法律所重述，也未通过司法适用被宣称具有法律渊源的性质，但是却通过立法过程，将习惯所反映的法权关系用法律的形式进行了表达。通过转化的方式，原来的习惯的形式外壳被废弃了，但是，原来习惯所反映的法权关系(