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先行行为导致不作为侵权行为研究 　　[摘要]先行行为介入他人生活资源之变动，根据团体主义和公序良俗等原则，承担侵权法上的作为义务具有合理性。先行行为导致的不作为侵权行为的构成，不要求先行为违法和有责，但对先行为所产生的结果有要求。具体而言，是要求存在先行行为，使他人处于危险之中或升高了危险，行为人因而负有作为义务。 　　[关键词]先行行为；不作为；侵权行为 　　[中图分类号]DF522　[文献标识码]A　[文章编号]1008-1763(2009)01-0121-04 　　 　　一　概述 　　 　　不作为侵权行为是在其意识支配下，行为人有能力履行但没有履行作为义务，该故意或过失不为与其导致他人的损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的行为。按照作为义务的来源，可以将不作为侵权行为划分为不同的种类。 　　先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚。19世纪初期，个人主义盛行，作为义务的来源仅限于法律的规定或契约的约定。至19世纪末期和20世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，诚实信用的原则推行且应用于社会日常生活，不作为之构成犯罪并逐步发展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义或全体主义抬头，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。先行行为入法，德国刑法学者斯特贝尔贡献突出，他得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为义务的发生根据在19世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。 　　先行行为导致的不作为侵权行为是按照作为义务的来源对不作为侵权行为进行分类的结果。不作为义务的来源，学者们的看法各不相同。史尚宽先生主张“何时有作为之义务，不独有法律明文规定，依公序良俗由法律全体之目的精神观之，有为其义务要求者，亦此所谓义务。其主张义务来源包括：基于法律上之规定、基于服务关系、基于契约上之义务、基于一定之自己前行行为、处于负有预防危险责任之地位者、危险之除去在某人支配之范围，惟可期待其一人为之者。王泽鉴先生认为，作为义务来源于法律、契约和公序良俗。基于侵权行为法旨在防范危险的原则，发生的社会活动安全注意义务，也有从事一定作为的义务。其主要情形有三：因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务、开启或维持某种交通或交往产生的作为义务、因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。郑玉波先生和邱聪智先生也持这种观点。 　　人们的先行行为产生作为义务，这一点没有争执。但分属不同的法系国家或地区，在不同的领域进行讨论。在民法法系国家，大都在一般注意义务(社会安全义务)中讨论。如德国在一般安全注意义务中、法国和日本在其注意义务中加以讨论。我国学者近年著作和论文中称呼不一，包括社会安全义务、安全保障义务、一般注意义务等等，但含义相差不大。在普通法系，也认为先行为可以产生作为义务。如其认为卷入事故当中(involvement in an accident)和自担义务(voluntaryassumption of duty)可以产生作为义务，如果违反则构成侵权。美国侵权法的第一次重述和第二次重述第321条均规定了当行为人的先前行为制造了一个不合理的继续性的损害他人的危险时，即使当事人没有过错，其仍应承担合理的注意义务。2004年编纂的第三次重述中第40条也有“因为先前行为产生的作为义务”的规定。 　　 　　二　先行行为导致不作为侵权行为的理论依据 　　 　　先行行为导致作为义务的理论依据，概括起来，主要有以下几方面： 　　 　　(一)介入他人生活资源之变动 　　行为人原先无作为义务而作为，直接介入他人包括非财产性及财产性生活资源之变动，因先前行为而衍生有使他人生活资源发生良性变动的作为义务。沈阳市中级人民法院审理的一个案件中也涉及到该问题。2001年，家住三楼的程某不慎被锁在家门外，因担心家中不满周岁的婴儿，程某到四楼邻居董某家借了一根绳子，一头系在腰上一头系在四楼的暖气管上，从楼上往下滑。结果绳子当场断裂，程某坠楼死亡。沈阳市中级人民法院认为，董某对婴儿母亲程某的危险行为没有劝阻，反而出借绳子，应当负相应的过错责任，即承担10％的损害赔偿。对于董某承担作为义务的依据，即是因为董某出借绳子和允许程某从自家的四楼爬下的先行为，由于这一先行行为，这时候董某就成为了一个“好撒马利亚人”，董某由于介入了程某“生活资源之变动”，因而负有使程某的“生活资源发生良性变动”的义务。因此，董某负有采取适当措施防止程某遭受损害的义务。这是一种积