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关于不纯正不作为犯罪在立法上完善 　　作者简介：叶俊敏（1990.3-），女，四川隆昌人，四川大学2013级法律硕士（法学）研究生，研究方向：宪法学与行政法学。 　　摘 要：以不纯正不作为犯罪的基本理论开篇，分别从基本概念、构成要件、特征以及规范结构对不纯正不作为犯罪进行了详细的介绍，然后对不纯正不作为犯罪在处罚上的争议进行了正当性的解读，阐明应对不纯正不作为犯罪进行立法的必要性。介绍国外主要国家对不纯正不作为犯罪进行立法的现状，借鉴其立法模式，对我国的不纯正不作为犯罪的立法形成一定的理论认识，以期完善不纯正不作为犯罪在立法的不足和缺陷。 　　关键词：不纯正不作为犯罪;立法;完善 　　一、不纯正不作为犯罪的基本理论 　　（一）不纯正不作为犯罪的基本概念 　　对于不纯正不作为犯罪的概念解读，国内和国外的学者均存在较大分歧。在大陆法系国家，刑法学者对不纯正不作为犯罪的概念有以下三种主要的观点： 　　第一，只要不实施法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的结果都构成犯罪的是真正不作为犯，而把不实施期待的一定行为并因此导致一定的结果方构成的犯罪叫不真正不作为犯罪。[1]此种观点将发生一定的结果作为不纯正不作为犯罪的最重要的成立要件，将导致不纯正不作为犯罪成立范围的缩小，这显然是不合理的。 　　第二，不纯正不作为犯罪是指“用不作为实现以作为的形式所规定的构成要件的犯罪。”此种观点从规范论的角度对不纯正不作为犯罪进行定义，具有一定的合理性。但是却存在一个非常重要的问题，即该种定义与罪行法定原则不相适应。 　　第三，日本学者佐伯千仞认为：通常由作为而实行的犯罪，偶尔用不作为来实现的场合即为不纯正不作为犯罪。此种表述也违反了明确性原则。即“通常情况”的表述含混不清，“偶尔”的表述太过牵强，什么情况是“通常情况”。如此，不论是理论学者还是立法者、司法者均对此不得其所。 　　在我国刑法理论界，对不纯正不作为犯罪的概念也有自己独特的表述：第一，陈兴良教授认为：“不纯正不作为犯罪是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。”[2]第二，张明楷教授认为：“不纯正不作为犯是指在某种犯罪既可以由作为实施，也可以由不作为实施的情况下，行为人以不作为方式实施的犯罪。”[3]笔者较为认同张明楷教授的观点，其一方面揭示了不纯正不作为犯罪的特点，巧妙地回避了不纯正不作为犯罪究竟是行为犯还是结果犯的争论，另一方面也没有违背罪刑法定原则，并且表述清晰，逻辑严密。 　　（二）不纯正不作为犯罪的构成要件 　　1、行为人负有作为义务 　　成立不纯正不作为犯罪应以不作为犯罪的行为人负有实施某种积极的法律义务为前提。 　　通常认为，法律上的义务来源或根据包括：（1）法律明文规定的义务;（2）职务或业务上要求的义务;（3）法律行为引起的义务;（4）先行行为引起的义务。[4] 　　2、行为人具有履行义务的可能 　　行为人负有实施某中行为的特定法律义务时，如果客观情况造成行为没有履行该义务的可能性，那么行为人也就不成立不纯正不作为犯罪。 　　3、行为人没有履行特定的义务 　　此项条件是在行为人具有履行义务的可能性时，行为人依旧未履行该特定的法律义务。这是有义务而未履行的必然结果。正是因为行为人没有履行该义务，才导致了后续结果的发生，或许某些时候就是行为人的一念之差而已。 　　4、发生了危害结果 　　成立不纯正不作为犯罪是否应包含危害结果一直是理论争议焦点。在我国居于通说地位的观点并未将不纯正不作为犯罪限于结果犯。但还是有一大批的学者并不持有这样的观点。例如，陈兴良教授认为不纯正不作为犯罪的成立要件之一是“作为义务之履行与危害结果之发生具有因果关系”，[5]我国台湾学者林山田教授也认为“不作为与结果具有因果关系”[6]是不纯正不作为犯的不法构成要件之一。两位学者虽未在行文中直接说明危害结果是不纯正不作为犯罪的构成要件，但也从一个侧面肯定了危害结果的重要性。 　　5、危害结果与行为人未履行特定义务有因果关系 　　行为人的不作为与危害结果之间具有因果关系，这种联系必须是客观的，无法排除其他可能性的。如果在行为人的不作为时间插入一个因素，危害结果也发生了。那么就应当找出产生危害结果的真正原因是什么？如果不是行为人未履行特定义务，而是插入因素所导致的，那么行为人依然不用对该结果负责。 　　6、作为与不作为之间具有等价性 　　这是成立不纯正不作为犯罪必须要解决的一个难题。为什么以作为形式实施的犯罪可以由不作为来实施？为什么由不作为形式实施的可以以作为形式实施的犯罪，刑法也要对其加以惩罚？这其中，等价性可以帮助解决此问题。即不论是作为还是不作为，其危害行为所导致的危害结果具有客观性统一性，则该不作为的行为具有可罚性。 　　（三）不纯正不作