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关于自首认定存在问题及对策分析 　　摘要:自首制度是被刑法学界普遍关注的刑罚裁量制度。它的设立,对于刑事实体法和程序法的实现都有着极其重大的意义。如何认定自首,是自首制度得以贯彻的首要问题,也是刑法理论与实务研究和探讨的重点。但是,由于实践的复杂性和多样性,对自首的认定还存在很多疑难。对此,本文将沿着由一般到特殊的主脉络,从几个层面来解析自首的成立要件,并对特殊情形下自首的认定问题作一定的分析和论证。 　　关键词:自首;问题;对策 　　 　　关于我国自首制度的司法适用问题,1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)作了较为具体的规定,解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。2009年3月12日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)对职务犯罪案件中的自首、立功又进一步作了细致规定。但是,从司法实践中看,新问题仍不断出现,加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧,需要认真探讨和总结,下面笔者就司法适用中遇到的一些较有代表性的争议问题谈一下自己的一孔之见。 　　 　　一、目前我国刑法在自首认定上存在的主要问题 　　 　　(一)一般自首认定上存在的主要问题 　　根据《解释》的规定,自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面,司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面: 　　1、报案能否视为投案 　　一般来说,报案和投案并不难区分,但也有例外。 　　例如:张某和被害人因故发生厮打,厮打中,张用匕首将被害人刺伤,然后到派出所。民警问张有啥事,他说打架了,来报案哩。这时值班民警见他身上有伤,误以为他是被害人,就让其先去乡医院治伤,张某于是就到医院看伤去了。不久,值班民警又接到他人报案称被害人已死亡,张某就是杀人凶手,后才将张某抓获。 　　对此,有人认为,报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生,它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为,自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为,报案和投案的确不能相互包容,但是也不能以一概全,需要具体情况具体分析,在某些特殊环境下,报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来,能对报案和投案作正确理解的仅止于有一定文化程度的人和懂法的人。因此对于投案自首的认定,要看其本质是否符合法定要件,而不能机械地理解运用,对某些法律用语过于苛求。上述案例中的张某说的是报案,但张某是按照值班民警的话去医院治伤,直至被抓,他如果想逃跑,是有充分的条件和时间的,但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案,自愿置于公安机关的控制之下,接受国家司法机关的审查和裁判,其行为完全符合自动投案的特征,应当认定为自动投案。 　　2、“双规”期间交待犯罪事实,是不是自动投案 　　所谓“双规”,一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时,责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内,如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关,因此,被查处人在被“双规”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首,在实务界就产生了思想上的分歧。 　　3、对“投案对象”的理解 　　根据《解释》的规定,自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关,也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是,笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁,也不必苛求其必须要向有关负责人员投案,在司法实践中,犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的,而公开向他人告知自己的犯罪事实,希望他人帮助投案,即使该人不是什么负责人,其也应当视为投案。 　　4、“发觉”和“形迹可疑’的含义 　　《解释》规定,罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,应当视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。这要结合具体案件作具体的分析,注意防止理解上的两个极端:或认为“发觉”就是实际掌握,已经获取了该人实施犯罪的充分证据,在此之前均属尚未被“发觉”;或凭直觉认定,感觉某人犯有罪,即视为已被“发觉”。笔者认为,以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”:一是司法机关尚不知发生了该起犯罪;二是知道发生了该起犯罪,但不知系何人所为;三是知道发生了该起犯罪,也知道系何人所为,但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”,是在这三种情形下发生的,这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知,只是从被盘问人的言行举止、