破产程序中让与担保权人的权利实现路径-中国商法网.PDF

破产程序中让与担保权人的权利实现路径 冉克平* 内容摘要：让与担保作为一种非典型担保，是所有权因现实经济生活的需要而呈现灵活、弹性 运用的状态，是当事人意思自治和交易习惯的产物，具有存在的正当性和必要性。破产法中的 让与担保权的处理，重点在于两个层面的问题：一是根据让与担保的法律构成，明确让与担保 权人在破产程序中的规制模式。根据让与担保的担保权构成理论，在破产程序中应赋予让与 担保权人别除权而非取回权。二是根据破产别除权特性，平衡担保权人和担保提供人之间的 利益以及担保权人与无担保债权人之间的利益。让与担保权人在担保设定人破产时应当享有 优先受偿权，并能就物上代位权行使代偿别除权，以期更好地维护担保权人的利益，降低担保 权人的风险。但对于让与担保容易滋生的过度担保和秘密担保行为也应予以规制。 关键词：让与担保 别除权 撤销权 过度担保 秘密担保 DOI:10.19404/j.cnki.dffx.2018.02.006 一、问题的提出 让与担保自产生之初就存在众多的争议，经过一百多年的发展，让与担保制度的合法性和正当 〔1 〕 性已经为相关国家或地区解决， 但仍存在一些质疑，在一定程度上影响着让与担保的应用。这其中 以让与担保的公示问题、流质契约问题最为突出。 让与担保因具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大的生命力，虽对其有效性问题在发展 历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认，并为学说所承认，故肯定说现为各国之通说。 从我国司法实践看，早在1999年台州市中级法院在“临海市工艺服装秀品厂破产清算组诉临海 市第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务逾期未履行返还房产权案”判决中指出：“……这种担保 方式不是抵押，而是让与担保。当事人上述行为不违反法律的禁止性规定，也不违反社会公德，不损 〔2 〕 害社会公共利益，根据合同自由原则，应是有效的。” 该案被视为让与担保的经典案例。后来，最高 *武汉大学法学院教授，博士生导师。 〔1〕在德国、日本以及我国台湾地区判例很早就承认了让与担保的效力，并为明示让与担保的法律构成进行努力。学说中虽然以 前有人认为它是无效的，但今天已经不存在这种见解了，大家都在配合判例为找到适当的法律构成而提出种种的建议。参见 《新订担保物权法———我妻荣民法讲义Ⅲ》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第543页。 ［日］我妻荣： 〔2 〕最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社2001年版，第185页。 ·58 · 破产程序中让与担保权人的权利实现路径 〔3 〕 人民法院在“王绍维、赵炳恒、郑文超等股东资格确认纠纷案中，” 更是肯定了债权人的担保权利。 〔4 〕 另外，在“港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等纠纷案” 中，法院肯定了债权人的优先受偿权。 纵观判例可以看出，各级各地法院对于让与担保的态度各异，以不违反法律、法规禁止性规定而 肯定者有之；有以违反流质契约禁止、违反物权法定等而否定其效力；有对其态度暧昧、规避迂回、犹 〔5〕 抱琵琶、讳莫如深者。 为解决司法审判之乱象，对让与担保制度给予立法确认和规范实有必要。 二、破产法上让与担保制度的法律构造 让与担保涉及破产法的首要问题是担保人或债权人被宣告破产时，担保权如何定性的问题。解决此 问题须先厘清让与担保的性质，主要有两种观点：所有权构成理论和担保权构成理论。具体分析如下： （一）所有权构成说 所有权构成说源于罗马法上的信托行为