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创新型国家战略背景下中药专利策略研究 　　中药是中华民族优秀文化的一块瑰宝，是我国劳动人民几千年积累下来的宝贵财富。随着人们对化学合成药物毒副作用的认识逐渐加深，中药越来越得到世界的认可。2010年，中药行业实现工业产值3172亿元，利润总额近300亿元。中药工业的净资产收益率、销售利润率、成本费用利润率均高于同期我国医药工业的平均水平，这说明中药行业已经成为我国生物医药产业的重要力量。 　　2009年，国家开始实施建设“创新型国家”战略。2010年，中药产业成为我国“十二五”规划的支柱新兴产业之一。创新中药研发“高风险，高投入”的特点决定了专利保护对制药企业的重要性，唯有建立起稳定的专利才能保护创新中药获得高额垄断利润，从而有效推进国家创新战略。因此，如何运用中药专利策略，有效保护创新中药的研发成果，并顺利打开国际中药市场是我国政府和企业所共同面临的时代课题。 　　然而，现阶段我国中药专利却出现了专利申请量持续走高，而授权率却保持低迷的倒挂现象，与此同时，中药专利侵权和无效案件却大量激增。这不禁引发人们开始思考出现这种现象的深层次的专利技术和政策层面的原因到底是什么。 　　为此，本文通过对近期引发业界高度关注的银杏叶组合物中药专利无效案的实证分析，探讨我国企业中药专利策略和国家中药专利评审制度中所存在的若干问题，为改善我国中药专利保护现状提供建设性意见。银杏叶组合物中药专利无效案案情简介 　　1999年3月19日，上海市杏灵科技药业股份有限公司(以下简称杏灵药业)就“银杏叶组合物及制备方法与应用”提出中药发明专利申请，并于2004年7月28日获得授权(专利号8，以下简称银杏专利)。该专利特征在于：该组合物包括44％至78％银杏黄酮类；2，5％至10％含银杏内酯A、B、C、J或其混合物的银杏内酯；5％至10％白果内酯；0.1ppm至5ppm银杏酸以及树脂分离提纯后再按比率配伍的制备方法。 　　 　　 　　2008年6月12日，缪某向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告请求，并出具专利文献US5389370(以下简称公知技术)等文件作为其支撑证据。该证据的技术特征在于：该提取物中含有40％至60％的黄酮苷，5.5％至8，0％的银杏内酯A、B、C和J，5.0％至7.0％的白果内酯，低于lppm的烷基酚化合物以及液相分离萃取的制备方法。请求人以上述专利技术文献在先公开为由，认为银杏专利与该公知技术相比不具备创造性，请求宣告银杏专利无效。 　　杏灵公司在其抗辩意见中指出，相对于公知技术，银杏专利已在关键技术要点上作出相当程度的改进，其所确定的组合物中有效成分的含量对于成分复杂的中药具有重大意义，其发明的定量后合流制备方法不仅提高了产品质量且制备效率大为提升，故银杏专利具备专利法所规定的创造性。 　　2008年10月15日，合议组对本案进行口头审理后认为该专利不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定，并于2009年5月28日作出决定，宣告银杏专利无效。 　　2009年9月29日，杏灵公司因不服专利复审委员会第WXl3598号无效宣告审查决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，目前该行政诉讼案尚在审理过程中。 　　本案焦点问题分析 　　1.法律适用问题分析――专利技术创造性的法定判断标准 　　本案中，专利复审委员会作出专利无效决定的主要理由是基于涉案银杏专利不具备创造性，其适用的主要法律是专利法第22条第3款：“创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。分析该条款可以发现，专利技术的创造性应具备以下两个判断标准。 　　一是具有“突出的实质性特点”。这也称之为具有非显而易见性，是指与现有公知技术相比，专利技术方案的构成上具有实质性的区别，必须是经过创造性劳动才能获得的结果，而不是在已有的技术基础上，通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结果。 　　二是具有“显著的进步”。即与现有公知技术相比，专利技术方案具有有益的技术效果，不仅包括其技术或经济效果，亦包括其社会效果。 　　上述两个条件缺一不可。对此，国家知识产权局于2010年1月21日颁布的《审查指南2010))(以下简称《审查指南》)中明确指出，“尽管权利要求请求保护的技术方案与最接近的现有技术之间存在区别特征，但是现有技术和常识的结合已经给出解决现有技术所存在问题的启示，即对发明所要解决的实际问题有所启发，并且发明没有产生预料不到的技术效果，则应当认为该权利要求的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具有创造性”。 　　2.案情分析一专利技术创造性比对 　　根据上文分析，本案争议焦点是，与无效宣告请求人所提供的在先公开的公知技术相比对