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房地产典当
“典”与“当”都是融资行为,但在法律上分属两个不同的范畴. 我们现在所称的“典当”是约定俗成的习惯用语,实际是指“当”(即动产质押),而并非“典与当”两者的合称。比如我们的专业术语“当户、当物、当金、当票,收当、续当、赎当、绝当”等等,都足以充分验证这个习惯用语。“当”最核心的标志是标的物占有权转移,而“典”转移的则是标的物的占有权、使用权、和使用期内的收益权,即出典人将典物交付承典人占有和使用,换取典金。 在一定的典期内,出典人使用典金不付利息,承典人使用典物不付租费。典期届满,出典人回赎,承典人便收回典金,归还典物;出典人不赎,承典人则获取典物,失去典金。这与“当”先转移当物的占有权,绝当后再转移所有权完全不同。 从物权理论的角度看,“当”属于担保物权,而“典”则属于用益物权。 而我们现在的“房地产典当”,既有别于传统的 “典”,更不同于传统的“当”,完全是新时代的产物。 “当”和抵押都可以用于借贷中的债权担保,从物权理论看也都属于担保物权。然而,如上所述,“当”最核心的标志是标的物的占有权转移,而抵押则可以不转移标的物占有权,即抵押人对作为债权担保的抵押物仍可以占有、使用和收益。在抵押期内,抵押人无权处分抵押物,否则抵押权人有权进行干预。 债务届期已受清偿,抵押权消灭;债务届期未受清偿,抵押权人可通过一定的途径和方式实现抵押权。这与“当”转移标的物的占有权,致使当户在当期内实际上已不能对其使用、收益和处分有很大不同。 (根本区别:抵押不转移占有,“当”转移占有) 准确地说,“房地产典当”的概念并不科学,因为“典当”泛指动产 质押。而房地产属于不动产,依照国际惯例只能作为抵押标的而不 能作为质押标的。如我国《担保法》和《物权法》都不承认不动产 质押,只承认动产质押和权利质押,依此类推,作为特殊质押的典 当(法学理论中的营业质,有别于普通质押的民事质和商业质), 从法理上讲也不能典当房地产。因此,所谓“房地产典当”其实是房 地产抵押,是古今中外传统典当的拓展业务,是典当行的一项新兴 业务;名曰“房地产典当”,但必须依照有关法律规定,按房地产抵 押的程序进行操作。如订立书面抵押合同、办理抵押登记等,这与 传统的动产典当仅凭一张当票便可办妥是完全不同的。 进一步分析,则房地产抵押可以用第三人房产作抵押,而房地 产典当只能用当户自有房产作抵押,这是两者之间的唯一区别。最 高人民法院〔1991〕民他字第15号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典 当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》中答复:“房屋典当实 质上是以房屋作抵押向典当行借款的合同,故定为抵押借款合同为 宜”。而《典当管理办法》第三条规定:“本办法所称典当,是指当 户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押 给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当 金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从以上两个规定可以得出两 项结论: (1)最高院已将房屋典当认定为抵押借款合同; (2)《典当管理办法》规定房屋典当应以当户自有房产作抵押. 尽管名为 “房地产典当” 实质上是房地产抵押,但从国家经贸委监管典当业起,已正式将其纳入我国典当行新的经营范围之内,允许典当行涉足这一领域,并将其定名为 “房地产抵押典当业务” ,即立法允许典当行除从事动产和财产权利质押业务之外,还可以从事房地产抵押业务。这是我国典当业发展史上的一次重大突破,也是典当业务创新的一项阶段性成果,也使我国典当业在这一领域进入世界领先地位。换句话说,典当的概念尚未改变,典当的业务范围在我国已经扩大了。个人观点:理论来源于实践,是由实践概括出来道理和的结论,因此,法学理论是否会随实践的发展而发展? 第二节 房地产抵押典当依据一、法律依据 二、房地产典当规章及其衍变过程 (一)人民银行监管期间的规章和政策 1.《典当行管理暂行办法》(1996年4月3日) 2. 中国人民银行条法司致该行非银司的便函 (1998年9月3日) 3.《中国人民银行关于对典当行从事房屋抵押贷款业务有关问题的复函》银条法〔2000〕53号(2000年9月5日) 4.《中国人民银行办公厅关于典当行房屋抵押贷款业务问题的复函》银办函〔2002〕721号(2002年9月14日) (二)国家经贸委和商务部的规章 1. 国家经贸委《典当行管理办法》 (2001年8月8日)
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