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商业秘密与专利区分运用与保护 　　知识产权是企业的重要财产权利，关乎企业的核心竞争力，甚至涉及国家利益。许多企业尤其是民营企业对知识产权保护了解得不够充分，这使得企业在知识产权的保护上艰难而茫然。 　　在民营企业的知识产权体系中，商业秘密及专利都占据着重要位置。但由于两者具有一定的相似性与相关性，民营企业在商业秘密和专利的运用和保护上，经常会出现顾此失彼或者不恰当选择等情况，进而导致企业的知识产权保护失效或弱化而使企业利益受到损失。 　　商业秘密与专利的保护现状 　　国家知识产权局发布的专利数据统计显示，2017年我国国内发明专利申请量和拥有量中，企业所占比重分别达到63.3%和66.4%，较2016年提高1.6和0.9个百分点。其中，国内企业有效发明专利5年以上维持率达到70.9%，较2016年提升3.4个百分点，民营企业发明创造在其中的作用不可忽视。 　　而与专利申请与保护趋势形成对比的是，民营企业知识产权的商业秘密保护手段依然薄弱。 　　目前，国内许多民营企业尚未认识到商业秘密在市场经济中的实际价值和潜在价值，并未将其看作是一种无形资产加以保护。有的企业虽然认识到自己的一些核心技术、重要信息属于商业秘密，但却未采取恰当有效的保护措施加以保护。也有企业认为什么信息都是商业秘密，将保护的范围盲目地扩大化。还有企业虽然重视商业秘密保护，但比较看重技术信息的保护，而轻视或者无视经营信息的保护。在商业秘密的保护措施上，目前诸多企业仅依赖制度或保密协议、竞业限制协议的约束力，而缺乏综合保护机制。 　　这些客观现实和主观因素，往往会导致商业秘密保护的区域不明，从而导致核心秘密保护不力、侵权纠纷中诉讼阶段举证缺乏目的性等问题，使得商业秘密持有人不能获得本应享有的法律保障和救济。 　　同时，专利与商业秘密的综合利用对许多民营企业而言也是一个空白地带。对这些企业而言，专利就是专利，商业秘密就是商业秘密，二者之间泾渭分明，许多知识产权案件中亦反映出企业在知识产权保护中未能做到两者间的衔接和配合使用。如上海某节能环保房屋建筑技术有限公司与钟某侵害技术秘密纠纷一案（（2010）浦民三（知）初字第81号）中，原告诉被告钟某侵犯其商业秘密，但所称的商业秘密已通过专利公开，已失去使用商业秘密保护的可能性。 　　商业秘密与专利在范围、取得与消灭方式上的差异 　　根据《中华人民共和国专利法》规定，专利包括“发明、实用新型和外观设?”。授予专利权的发明和实用新型专利，应当具备新颖性、创造性和实用性。 　　而“商业秘密”则是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。原国家工商行政管理总局（现市场监管总局）发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》相关规定，对技术信息和经营信息的内容又进一步作出了说明，包括“程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。 　　相比专利保护，商业秘密所涉及的信息的范围更广。如果将一家公司的知识产权技术资产视为冰山，则专利只是可见的一小部分。但需要注意的是，商业秘密不等于非专利技术成果。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》规定，非专利技术成果应具备下列条件：（1）包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。与商业秘密不同的是，非专利技术包括的范围只是技术秘密和技术信息。而商业秘密包括的范围不但包括技术秘密和技术信息，而且也包括经营信息。 　　商业秘密与专利除范围的不同外，其取得与消灭的条件亦有不同。 　　专利申请所必须具备的新颖性，使得专利通常来源于原始的创造开发，或者从权利人手中购买等与创造过程紧密相关的途径获得。而商业秘密的取得除独立开发及购买，还包括通过相关文献分析提炼、异地检索以及反向工程等。具体而言，企业在对外交流过程中，不可避免地会形成大量的文献信息，比如新闻报道、统计报表、宣传资料等，甚至企业丢弃的资料中也往往隐含着企业的商业秘密，他人可以通过对企业公开的文献收集整理分析提炼合成相关商业秘密。有的信息在国内或在某一地区属于商业秘密，但在全球范围来讲，可能在其他国家或地区，已经存在相同或相似的专利，或是已经成为公共知悉的信息，他人可以通过在异地的文献检索，获取相同的商业秘密信息。而通过对合法手段取得的企业产品进行解剖、检验、分析研究，也可以从中获取相关商业秘密。虽然法律保护企业的商业秘密权利，不允许使用非法手段窃取或侵犯他人的商业秘密，但并不禁止他人采取合法的手段获取该商业