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商业贿赂中折扣与回扣问题解析 　　[摘 要]商业贿赂作为商业活动的潜规则，对于市场经济产生了巨大的破坏作用，同时，商业贿赂与回扣、折扣有很多的容易混淆的方面，认真梳理回扣、折扣的区别会对商业贿赂的种种表现有更深入的了解。 　　[关键词]商业贿赂 回扣 折扣 帐外暗中 　　 　　一、商业贿赂的内涵及特征 　　 　　商业贿赂作为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初被视为商业习惯，政府并未制定法规予以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，被世界各国承认为商业经营的传统作法。但是随着商品经济的不断发展，商业贿赂对于自由竞争的经济秩序的破坏作用日渐突出。一些国家对商业贿赂作出了界定，并制定措施予以控制。例如美国纽约州的商业贿赂法规定：凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。德国《反不正当竞争法》第12条规定，在商业交易中，行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受任提供许诺或授予一定利益，以此作为在取得货物或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付的种种行为是非法的。工业企业的职员或受任人在商业交易中要求、索要或接受该利益以为对方提供对方所要求的优惠的行为，也是非法的。 　　商业贿赂的特征：第一，商业性。商业贿赂是一种商业活动负效应行为。它发生在商品流通领域，具有商品交换性质，根基于市场经济活动之中，且大都存在于激烈竞争的行业之中。这一点与公职贿赂大不相同。公职贿赂是一种公职活动负效应行为，其侵犯的是正常的社会管理秩序，是一种公务职务渎职行为。 　　第二，经济竞争性。不正当竞争的商业贿赂行为必须是一种经济竞争行为。判断某行为是否是经济竞争行为，首先要看两个或两个以上的自主经营、自负盈亏的经济主体之间是否存在竞争利益关系。这种竞争关系是建立在市场(或商品)经济基础上的一种利害关系。没有这种的利害关系，就无所谓竞争行为。其次要看经济主体或行为人在从事交易活动中是否具有竞争目的。只有以竞争为目的，针对有竞争利害关系的企业或个人实施的行为，才是经济竞争行为。一切不是以竞争为目的，针对有竞争利害关系的企业或个人实施的贿赂行为或非商品经济领域的贿赂行为，如政治、文化、休育活动中的贿赂行为，均不能构成本文的不正当竞争的商业贿赂行为。第三，腐蚀性。商业贿赂行为和其它不正当竞争行为一样都具有公害性。不同之处在于，商业贿赂的公害性不仅扰乱了市场竞争秩序，危害了广大公众的利益，而且毒害了人们心灵，败坏了社会风气，腐蚀了干部队伍，使国家机关(或集体经济组织)及其工作人员职务的廉洁性受到侵犯，使服务于公共利益的国家权力的公共性蜕变为私有性，职务行为的无偿性变成了有偿性，廉洁性受到了严重侵犯。第四，秘密性。商业贿赂是秘密进行的，是一种见不得人的丑恶勾当，其表现形式是秘密给付收受财物或其它利益，即经营者在帐外暗中向对方给予或收受一定财物或其它报偿。 　　 　　二、商业贿赂与回扣 　　 　　对于什么是回扣及回扣的法律性质如何，人们往往存在不同程度的误解，比如把商业贿赂与回扣混为一谈，或认为回扣就是折扣。《反不正当竞争法》第8条主要是根据我国的实际情况并参照国外立法对回扣的手段和主体作了规定。即：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可见，我国法律是将“帐外暗中”的回扣作为商业贿赂的一种主要的表现形式。同时，为确保准确适用法律，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款又明确规定，回扣是指“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其它方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。”这是目前法律性文件中对回扣所作的最为明确的界定。回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的定比例的商品价款。给予、收受回扣是一种商业贿赂。 　　从我国目前有关法律的规定来看，回扣具有以下特征：第一，回扣是在帐外暗中给予和收受的。帐外暗中是一个法定要件，是指未在依法设立的反映单位(个人)生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记人财务帐或者做假帐。这里所记的“帐”，必须是真实反映企业经济往来的法定的财务帐。第二，从主体上看，回扣是卖方退给买方单位或者个人的，给予回扣的是卖方经营者，收受回扣的是有关单位或个人。在商品交易中，卖方提供商品，买方支付商品价款，因此，回扣一般只发生在销售流向上，仅限于经营者销售商品时发生。给予回扣的是卖方，而收受回扣的往往是买方，不能是此外的第三者。但若买方采取明示入帐的方式加价购买，且不违反价格政策，则属于正常的市场竞争。第三，回扣的手段