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基于建筑企业挂靠法律问题分析研究 　　【摘要】本文首先介绍了建筑企业挂靠的特征和形式，然后阐述了挂靠产生的原因及可能造成的法律风险，最后探讨了被挂靠人在挂靠过程中如何采取措施进行风险防范。 本文在此详细的谈了谈了自己的建议。 　　【关键词】建筑企业； 挂靠； 法律风险 　　一、前言 　　改革开放二十多年来，建筑市场从政府建设、行政主管、部门指令性计划分配任务，到施工企业自己谋生路，闯“天下”，一路打拚，完全融入市场竞争的大潮，其中付出了艰辛的努力及高昂的代价，才取得了如今建筑市场的辉煌成就，但由于处在社会转型之际，各种法规不健全，再加上市场竞争激烈，僧多粥少，各施工企业为争夺承包权，不惜置国家法律于不顾，或钻营法律的空子，采取许多不正当的竞争手段“，非法挂靠”就是其中之一。 　　目前，在建筑市场上有一些个体包工头或一些低资质的建筑企业，为了通过招标单位的资格审查，利用高资质的建筑企业开出的介绍信，假借他人营业执照和资质等级证书参加投标，中标后向高资质单位上缴约定的管理费，这就是建筑市场中的“非法挂靠”，它是一种严重的违法行为。 　　二、挂靠的特征 　　1.挂靠人缺乏承揽该项目的主体资格。挂靠人没有资质或资质不够，通过利用有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程。 　　2.挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。 　　3.被挂靠人几乎不履行施工管理义务。所做的只是配合对方承接工程，而不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。 　　4.挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求，签订内部的《施工项目管理责任书》，取而代之的是签订协议书，来规定双方相应的权力和义务，企图使非法的挂靠关系合法化。 　　三、“非法挂靠”产生和长期存在的原因 　　1、转型时期的体制机制影响 　　改革开放初期，建筑市场面临着“僧多粥少”的局面，许多地方建筑企业，为了生存，便与中央级省级建筑企业搞联营，所谓联营，实际上就是挂靠，以他们的名义承建工程。有些地方的建筑市场地方保护主义严重，对外地建筑企业不予准入，这些企业为打开当地市场，便挂靠当地有影响建筑企业承揽工程，有的企业资质等级甚至高于当地企业。 　　2、资质构筑的市场壁垒影响 　　随着建筑市场发展的日趋成熟，市场对于建筑企业资质的要求显得越来越高。尤其是国家对建筑施工企业实行严格的资质管理和市场准入制度以来，资质便成为企业走向市场的“通行证”。为了得到市场，有些企业和个人就另走“捷径”：无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，乡镇企业挂靠国有企业的，地方企业挂靠中央企业的……挂靠现象一发不可收拾，甚至有愈演愈烈之势。 　　3、挂靠双方的既得利益驱动 　　被挂靠人，出借自己的资质这一无形资产，得到所谓的管理费，同时在不增加投入的情况下，在本企业的旗下，有了更多的业绩，为企业的升级打下了基础，“实现”了名利双收；而挂靠人不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用被挂靠人相应的资质，承揽到本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。这样，双方为了各自利益的需要，共同促成挂靠关系的行成。 　　4、有关部门的市场监管不力 　　一个挂靠项目，在投标、申领施工许可证、申办质量、安全施工手续及日常施工过程中，地方行政管理部门、建设单位、监理单位等相关监管部门是有条件、有机会洞察到企业挂靠的破绽的。是疏于管理，还是熟视无睹？是挂靠手段高明，还是监管体制不完善？是迫于上级压力，还是拿人手软？疑问的背后，是社会各界对加强市场监管的强烈呼吁。 　　四、“非法挂靠”问题的危害性 　　1、建筑产品祸患连连 　　建筑市场的非法挂靠者们由于他们的包袱轻，管理成本低，在投标报价方面他们占有绝对优势，再加上他们经常采用围标和一标多投等不法手段，他们会屡投屡中，控制和占领着大部分建筑市场，那些质量好、信誉高、管理水平强的大、中型高资质企业反而市场占有率低。“高资质投标，低资质进场，无资质施工”的做法在很多地方的建筑市场长期存在。“非法挂靠”它毁掉了建筑产品的质量，成为侵蚀建筑市场健康发展的“毒瘤”，给人民的安居留下长期隐患。吉林市科技大厦由低资质设计单位越级设计，由没有资质，没有技术力量的农民承包商非法挂靠承包，最终建成一个豆腐渣工程；最近九江地震中震塌和震裂的建筑中，有关部门调查和核实，有许多建筑与“非法挂靠”有关。 　　2、高资企业举步维艰 　　低资质、无资质的建筑企业“挂靠”，部分高资质的建筑企业靠出卖资质、收取管理费维持现状，不思进取，优秀的建筑企业在夹缝中求取生存和发展。目前，从国际工程承包市场来看，我们的建筑企业的市场占有率仅占2%左右，且拿到的总包项目少，分包项目多，建筑行业的竞争力很弱，这与我们这样一个建筑大国的地位是