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婚内强奸立法可行性研究 　　摘 要:自从上海市青浦县的“王卫明强奸案”的发生,婚内强奸就引起社会各界的广泛关注。婚内强奸是强奸罪中的特殊表现形式,由于婚内强奸的犯罪主体和犯罪对象的特殊性,所以各国关于婚内强奸有不同的认识和立法规定。在我国,婚内强奸应当规范到刑法典中,这样有利于保护更多的女性合法权利。 　　关键词:婚内强奸、立法、研究 　　 　　1999年,上海市青浦县人民法院对“王卫明强奸案”做出判决,引起了社会各界的广泛争论,特别是在法学界引发了一场激烈的学术争议。因为这是一起典型的婚内强奸案件。在此之前,我国刑法学界的主流观点一致认为除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子,或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸,否则,丈夫就不可能成为强奸妻子的犯罪主体。 也就是说,在强奸罪中传统的学说和立法上认为丈夫具有豁免权。然而随着上海、山西、四川等地相继发生丈夫强迫妻子与其发生性行为的案件,婚内强奸的陆续发生,是否将其犯罪化日渐成为理论争议的焦点。 　　 　　一、对刑法学界关于婚内强奸的各种观点评述 　　 　　我国关于丈夫是否在婚姻存续期间可以对妻子构成强奸罪,在学术上大致有三种观点,即否定说、肯定说、折衷说。 　　(一)否定说 　　否定说的主要是以张明揩教授为代表,他提出:(1)丈夫使用暴力手段与妻子发生性关系无疑不具有正当性,但是由于现在这种现象较多,将其视为强奸罪不符合我国实际;(2)离婚诉讼期间发生的强奸行为也不能视为强奸罪;(3)强奸罪属于重罪,对之可以实行特殊正当防卫;(4)涉及虐待、伤害的,可以按照虐待罪、故意伤害罪处理。 否定说是我国刑法界的主流观点。这种观点认为丈夫以暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子意志的,强行与妻子发生性关系的行为,不构成对妻子的“强奸”。因为按照有关汉语辞典的解释,所谓“奸”是指奸淫,他与通奸、强奸一样,是非婚姻关系内的不正当男女关系。丈夫与妻子间无奸可言,而成立强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件,其中“强”是手段、形式,“奸”才是强奸罪的前提和本质。并且,对于丈夫用暴力、胁迫手段强行与妻子发生性行为而言,妻子拒绝的并不是性生活本身,而是丈夫的暴力和胁迫行为,如果承认或者肯定“婚内有奸”将会助长妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相,从而很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。因此,丈夫违背妻子的意愿而强行发生性关系,不构成强奸罪。 除此之外,持否定说观点的学者还认为:妻子同意与丈夫结婚即意味着对性生活的承诺,丈夫不必在每次性生活之前都征求妻子同意;婚内强奸不同于一般强奸,其社会危机尚未达到强奸罪的程度;如果将婚内强奸作犯罪论,则在司法实践中取证难、缺乏可操作性,易使妻子动辄以此“要挟”,从而使丈夫处于性恐慌的状态。 　　(二)肯定说 　　这种观点认为,丈夫强奸妻子应该构成强奸罪,理由是:“强奸罪的主体是一般主体,即凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此具体而言,肯定婚内强奸行为可以成立强奸罪的论点主要有以下四种:(1)合法论。认为婚内强奸是一种在婚姻关系存续期间违背妻子意志、采用暴力或其他威胁手段的强迫性行为,完全符合强奸的本质特征,或者说符合我国《刑法》所规定的强奸罪的构成要件中,并没有明确将丈夫排除在犯罪主体之外并无法律依据。(2)丈夫无豁免权论。认为我国以及西方很多国家的立法与司法实践实际贯彻了一条对强奸行为的丈夫豁免权原则,但该原则建立在男女不平等的基础上,丈夫不应该享有豁免权。(3)妻子权利论。认为女性有性自主权,这种权利不仅存在于婚姻外,而且存在于婚姻内,丈夫应尊重妻子的权利。(4)世界潮流论。认为,“婚内无奸”已经被越来越多的国家所否定,婚内强奸已经在相当一部分国家实现,这是世界性的发展潮流。 　　(三)折衷说 　　这种观点认为:任何极端化的观点都是值得商榷的,既不能置夫妻间婚姻关系于不顾,认为既然我国《刑法》未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人和被害人之外,那么在任何情况下丈夫违背妻子意志强行于妻子发生性行为,就构成强奸罪;也不能过分强调夫妻关系而把夫妻关系等同于性关系,甚至等同于一般债权关系,认为任何情况下丈夫违背妻子意志强行与其发生性行为均不够成强奸罪。折衷说的结论是:一般情况下丈夫奸淫妻子不够成强奸罪,但有下列情形之一的可构成强奸罪:(1)男女双方虽已登记结婚,但并无感情,并且尚未同居,也未曾发生性关系,而女方坚持要求离婚的,男方进行强奸的。(2)夫妻感情确已破裂,并且长期分居,丈夫进行强奸的。 折衷说的观点得到了最高人民法院的认可,1999年第三期《刑事审判参考》中第20号案例的“裁判理由”中写到:“如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序,婚姻关系实际已经处于不确定中,丈夫违背妻子的意志,采用暴力手段,强行与